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我国商业银行担任基金托管人的法律监管研究 张玲 摘要 基金管理人与托管人的权责配备都是以基金持有人的投资利益为基轴而旋转的，我国 契约型基金制度的内在缺陷已决定了其治理结构需倚重于基金托管人，而现行法律在监管体 制和基金当事人的权责分配等方面存在的不足，有可能导致基金持有人的监督权落空，或使 基金托管人形同虚设或无所作为。那么在此情形下，这种以基金持有人利益为中心的相互制 衡机制也就有名无实了。因此，有必要对证券投资基金三方主体之间的权利、义务、法律责 任分配以及监管体制等方面的法律制度加以完善。 关键词：商业银行；证券投资基金；基金托管人；监管 湘潭大学法学院知识产权学院 金融法律制度变革与金融法学科建议研讨会 定：基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。自此，符合相关法律要求 的商业银行可以作为基金托管人参与到证券投资市场里。而2006年2月20目，中国人民银 行、中国银行业监督管理委员会和中国证券监督管理委员会公布了由其共同制定的《商业银 行设立基金管理公司试点管理办法》，更是推进了商业银行参与证券投资基金，进行多种类 经营的进程。 证券投资基金是指由多数投资者缴纳的出资所组成的，由投资者委托他人按照投资组 合原理投资于证券市场，投资收益按投资者出资份额共享，投资风险由投资者共同承担的资 本集体。对于投资基金的定义，我国证券投资基金法中并没有加以定义，仅在第二条规定了 该法适用的对象，突出了该法所调整的证券投资基金的三个特征：一是该基金为公开募集， 二是专业化管理和托管，三是组合投资。证券投资基金法律关系中的三方主体：基金持有人、 基金管理人和基金托管人。基金持有人是该法律关系中的委托人与受益人，享有分配收益的 权利，同时行使法定的对基金管理人及托管人的监督权。基金管理人与托管人为共同受托人， 基金管理人管理基金，分配收益，受到基金持有人与基金托管人的双重监督．而基金托管人 依法保管基金财产，主要由取得基金托管资格的商业银行担任。它受基金持有人的委托履行 对基金管理人的监督权，一且发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规 定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券 监督管理机构报告。基金管理人和基金托管人在执行受托事务时分工协作、相互监督。同时， 证券投资基金法律关系的三方主体间又是一个多元利益共同体。基金持有人是投资回报最大 化的追求者，基金管理人是获取基金管理费最人化的追求者，基金托管人是力求托管费最大 化的追求者。因此，如何才能使基金管理人和基金托管人认真经营好基金，使投资者的利益 最人化呢?这就需要一种比较科!学的约束机制。目前，我国的证券投资基金采取的是契约型 基金形式。契约型基金是依据基金契约募集投资者基金，基金经理人根据基金契约进行基金 管理活动，基金收益依据基金契约在当事人之间进行分配的一种投资基金组织形态。契约型 基金的治理结构倚重予托管人。因为在契约型基金治理中，基金管理公司的董事会、监事会、 经理等各组成部分皆由内部人组成，这些内部人的行为目标与基金持有人的目标存在冲突。 可想而知，基金管理人的自律效果就会较差。此外，证券投资基金的持有人是分散的，不具 有太多证券投资基金专业知识的普通人众。期望分散的基金持有人进行监督是不现实的。其 一监督成本太高：其二，基金持有人由于自身的局限性加之双方在基金运作信息获取上的不 对称使得其对基金托管人的依赖性加人，投资者都希望能“搭便车”，由别人去监督。冈此， 托管人往监督管理人，保护投资者利益的过程中发挥重要的作用。这也就是对商业银行担任 基金托管人的法律监管问题进行研究的意义所在。 二、商业银行担任基金托管人的现行法律规制 (一)对证券投资基金主体组织行为的法律规制 l、基金托管人的市场准入与退出 中国证监会、中国银监会丁．2004年发布白2005年1月1日起施行的证券投资基金 托管资格管理办法》对《证券投资基金法》中第二章有关基金托管人的资格取得的规定做了 更为详细的补充。根据《证券投资基金法》和《证券投资基金托管资格管理办法》的相关规 定，当基金托管人il；现以F)L种情况且朱在规定期限内改正的，中国证监会商中国银监会暂 停或者吊销基金托管资格． ‘、不而具备申请基金托管资格所要求的条件。二、不具备安全 保管基