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论过度医疗侵权责任 杨丽珍． 【内容摘要】采用法解释学的方法，对过度医疗侵权责任进行探讨，认为过度医疗足指 医疗机构及其医务人员在诊疗活动中，违反诊疗规范或超越疾病本身实际需要，故意实施一i 必要的检查和治疗，造成忠者损害的医疗侵权行为。过度医疗侵权责仃的成立需满足法定的 责任构成要件。过度医疗侵权的责任方式以赔偿损失为主。过度医疗侵害了患者知情同意权， 患者可选择要求医疗机构承担侵害知情同意权的侵权责任，或者承担过度医疗的侵权责任。 【关键词】 过度医疗 侵权责任 损害赔偿 说明义务 知情i司意权 过度医疗是世界医学领域共同面临的问题，现阶段我国尤显突出。心脏支架手术泛滥， 抗生素过度使用。“大处方”、“大检查”、“被手术”盛行。今年2月，世界卫生组织在医学 权威期刊《柳叶刀》发布报告说，在2007年10月至2008年5月，中国剖腹产率高达46．2％， 是世界卫生组织推荐上限(15％)的3倍以上1，公众对此反响强烈，其背后隐含的“过度医 疗”不容忽视。《侵权责任法》有针对性地在第63条作出了“医疗机构及其医务人员小得违 反诊疗规范实施不必要的检查”的规定。鉴于该规定过于原则，既没有对过度检查的侵权责 任作出规定，也不能完全涵盖过度医疗的情形，故有必要对过度医疗的概念、过度医疗侵权 责任的构成要件、责任承担及适用等问题作一探讨，以期对立法的完善及司法实践中的具体 适用有所裨益。 一、过度医疗侵权责任的前提——过度医疗的概念界定 何为过度医疗，看法不一。有学者认为，过度医疗是指在医疗过程中所采用的诊断、治 疗措施超越疾病本身的需要，造成医疗资源和费用的浪费，甚至有害于肌体的医疗行为。2 有学者认为，过度医疗是由于多种原因引起的超过疾病实际需要的诊断和治疗的医疗行为或 医疗过程。其要点为：一是这种诊断和治疗对于该疾病是多余的、不必要的，甚至是有害的； 二是过度医疗是一种行为或过程，不是指还未成为实践的诊疗计划或设想。3．卜述两种观点， 都认为过度医疗发生在医疗过程中，采用的诊断、治疗的措施超越疾病本身的实际需要，造 成了一定的后果。这些认识都是值得肯定的，只是上述学者对过度医疗下定义时，重要是从 医学的视角出发，没有从侵权责任的角度对过度医疗作出界定。 还有学者认为，过度医疗是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理 法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，以获取非法经济利益为目的，故意采用 745 超越个体疾病诊疗需要的手段，给就医人员造成人身伤害或财产损失的行为。4该观点从侵 权责任的视角出发，明确了过度医疗应具备的责任构成要件，但其将过度医疗局限存以获取 宰杨丽珍，西北大学法学院教授。 ‘《华商报》，2010年5月10日A2版。 ：雷振之：《过度医疗之我见》，《医学与哲学》2003年第9期。 3杜治政：《过度医疗、适度医疗与诊疗最优化》，《医学与哲学》2005年第7期。 4周士逵、曾勇：《过度医疗行为的法律研究》，()lilt医学院学报》2007年第2期。 非法经济利益为目的上则有失偏颇。过度医疗的动凶确实包括获取经济利益的获利性，但绝 不仅限于此，为规避医疗损害责任的积极。盹防御治疗也应纳入其中。 LR等发农在Science杂志．卜《1he 防御性医疗，是1978年美国学者Tancredo problem ofdefensivemedicine)}一文中首次提出，它是指医乍在诊疗疾病的过程中为避免医疗风 险和医疗诉讼而采取的防范性医疗措施。它作为‘种诊疗过程，并非医学疾病奉身的需要， 而是为构造一个完整的防御体系，以应付可能的医疗诉讼。5防御性医疗包括积极防御性医 疗和消极防御性医疗。积极防御性医疗j1：要表现为医牛为患者积极地做各种检查与治疗；消 极防御性医疗表现为医生对具有较大风险的危重病人，为l旦l避手术和其他治疗措施所带来的 高风险，拒绝为他们治疗，是-‘种／1i作为的行为，非过度医疗。有学者认为，过度医疗区别 于防御性医疗，因为它们在主观恶性上有明显区别。过度医疗是出于为医院或个人获取非法 经济利益为目的，其主观恶性最大，防御·陀医疗足以避免