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海峡律师实务研讨会论文汇编109 自《台湾同胞投资保障法实施细则》 修法论台籍律师角色 东吴大学WTO法律研究中心张婷婷 一、前言 台商到大陆投资保障法律规定，原本系依据1986年国务院颁布《关于鼓励外商投资 的规定》1，但于1988年，国务院针对台商在大陆投资颁布《关于鼓励台湾同胞投资的规 定》，始首次以法律的形式确定台胞在大陆投资经商的合法权益。但因仍感对台商保障不 足，大陆外经贸部又于1991年进行关于台商投资保护的立法研究；而于1995年拟定了《台 湾同胞投资保护法实施条例》： 1999年12月中旬，大陆又通过了31条的《台湾同胞投资 保护法实行细则》。 整体而言，《台湾同胞投资保护法实施条例》或其实行细则，从其内容来看，并未能 充分发挥保障台商的功能。首先，该法虽有一些保障台商投资的具体规范，但却无法脱离 政治性目的而沦为宣示性条文；如第5条规定台商在大陆的投资“参照有关涉外经济法律、 法规之规定，享受相应的外商投资企业待遇”；其次，台商关心的人身安全问题，保护法 实施条例第25条仅抽象“作为投资者的台湾同胞及其家属的人身安全以及个人合法财产， 受国家法律的保护”。但如何落实，迄今仍未获解决；最后，有关于经贸纷争解决机制， 第28条虽系关于仲裁机构的规定，然实际规范内容并不明确2。如自法律的角度而言，实 施细则与其母法，均系属国内法，其鼓励及保护台商投资的相关规定，并未经两岸正式协 商。因此，对台商来说，在大陆之投资保障仍有待两岸有关部门积极签署双方投资保障协 议(Investment Treaty)以维护台商在大陆的投资权益。 Trade 目前两岸均为世界贸易组织(World Investment 律规范中的《与贸易相关的投资措施》(Trade-Related l该规定第20条：“香港、澳门、台湾的公司、企业和其它经济组织或者个人投资举办的企业，参照本规定执行”，即 揭示了当时在处理台商投资时比照外国人待遇受理之原则。 2详可参见：陈彦佑着。中国双方投资保障协议与台商投资保护法令之比较研究，中正大学法律学研究所硕士论文， 2005学年度。 110携手合作共创双赢 于只规范关系到制造业的投资，并订有一定执行过渡期间1，虽仍有其不足之处，但两岸双 方均可藉用WTO机制作为平台，就投资保障2协议进行洽签，以回避国际政治敏感的问题3。 二、台商在大陆易遭遇之经贸纠纷类型及常用纷争解决机制‘ 台商投资大陆易产生投资纠纷的主要原因经分析，有以下数点：祖国大陆对外商或台 商投资的限制，包含业别限制以及某些投资必须以大陆人士名义为之：大陆方面对于外方 或台商有过高的期待，然外方或台商认为大陆方面诚信不足；就设厂时所需之设备以及出 资容易发生纠纷；台商迷信中方宣称的“关系万能”；台商中小企业投资时，不重视投资 架构规划，例如：投入资金未依外汇规定：对于大陆的外商或台商投资法令不够了解，如： 台商有时会忽略外商或台商投资的章程、合资合同制定和修改必须经过审批通过才生效； 以及疏忽对高层管理人员的管理等5。 根据海基会历年来处理台商在大陆发生投资纠纷之案例分析，大致可分为下列几种类 型6： (一)投资纠纷：由于台湾地区并未全面开放台商至大陆投资，加上大陆方也就许多 项目设有限制，是以台商在选择投资型态时，或会选择规避之方式进行，不论是与大陆人 士合资经营，亦或与港资、其它外资合资经营，最常见者则是台商透过第三地设立公司或 1至于TRIMs所禁止的“出口实绩要求”(exportperformance ]fro并未有明文规定。 56’piPK：216618’theSitePK：239071，00．html 2双方投资协议是国际投资法的重要组成部分，在保护外国投资方面发挥着重要的作用：l、双方投资协议为东道国创 设了良好的投资环境；2、双方投资协议因其缔约国只有两方，较之谋求多国间利益平衡的多边投资条约，它易于在平 等互利的基础上顾及双方国家的利益而达成一致；3、双方投资协议可以加强或保证国内法的效力；4、双方投资协议， 特别是其中的促进与保护投资协议，既含有关于缔约方权利和义务的实体性规定．