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论刑事审判权的界限 ——以日本的诉因制度为借镜 广西壮族自治区高级人民法院赖正直 内容提要：目前理论界在研究审判权的界限时，通常是指审判权 与行政权的界限，对刑事诉讼中的审判权与公诉权的界限则论述不 多，这不仅是一种理论上的苍白，而且也在司法实践中造成了很多困 惑和争议。本文认为，在关于刑事审判权的界限问题上，日本已经积 累了较丰富的理论资源，考察日本的诉因制度，以之作为借镜，或可 映照我国相关制度的兴替得失。 一、日本诉因制度概观：以平野龙一的学说为中心 在刑事诉讼法领域的研究被誉为“为战后的新刑事诉讼法学提供了理 论框架”，1在学术界和实务界具有深远影响，因此，了解平野龙一的 刑事诉讼法理论，大体上也就足以了解日本刑事诉讼法学的现状。以 下将以平野龙一关于诉因的学说为中心，对日本的诉因制度作一极为 简略的概观。 (一)诉因的概念 关于诉因的概念，日本曾有“法律构成说”与“事实记载说”的 争论。法律构成说主要为受战前旧刑诉法思想影响较深的保守派学者 和法官所主张，其认为，诉因是为了明确公诉事实的法律构成的一种 方式，“诉因的同一性，要受到起诉书中的罚条，也就是记载的特别 构成要件本身的直接制约”。2按照法律构成说，只要适用的罚条(处 罚条款)不变，就可以不经过诉因变更程序来认定起诉书上没有指控 的事实，从而扩张了审判的范围，这显然是典型的职权主义观点。与 此针锋相对，平野龙一教授主张“事实记载说”，其认为，诉因是指 “检察官请求法院判断一定事实是否存在的主张”，¨‘也就是‘可能 构成犯罪的事实’的主张”，¨‘诉因是‘事实’的主张，不是法律上 的主张”，5按照事实记载说，对于起诉书以外的事实，如果在“公诉 事实同一性”的范围内，可以经过诉因变更程序来改变诉因并作出认 定，如果超出“公诉事实同一性”的范围，就只能作为“余罪”(漏 罪)另行起诉。检察官虽有设定诉因的权限，但诉因一旦确定，就具 有对审判对象范围的拘束力，而且诉因不能随意更改，这也为被告人 设定了防御的范围，便于被告人有针对性地行使辩护权。平野教授主 张的事实记载说，进一步贯彻了不告不理原则，维护了法院的中立地 位，强化了当事人主义的诉讼构造，同时也没有强求法院彻底放弃发 现真实的义务，为诉因变更留下了余地，具有较大的灵活性，因此受 到实务界和理论界的欢迎，现在，事实记载说已经成为压倒性的通说。 6 (二)诉因变更的可能性 诉因必须具有确定性，才能拘束审判范围，便于被告人防御，如 果反复变化，就会造成诉讼状态的不稳定，但由于刑事案件的复杂性， 很多事实往往是在起诉后才发现，此时，就会产生能不能变更诉因的 问题。按照日本刑事诉讼法的规定，检察官可以在不损害“公诉事实 同一性”的范围内变更诉因，但要经过法院许可，因此，是否具有“公 诉事实同一性”，就成为法院判断是否许可检察官变更诉因的关键。 对于“公诉事实同一性”的理解，平野教授主张“诉因共通说”，即 比较检察官先前主张的诉因和后来打算变更的诉因，如果作为诉因的 具体事实的基本部分具有共通性，就认为前后两个诉因具有公诉事实 同一性，可以进行变更。进一步的问题，是如何认定“具体事实的基 本部分具有共通性”，对此，平野教授认为，事实是无限多样的，在 事实本身之中，并没有决定同一性的绝对标准，因此，要根据诉讼上 的合目的性来决定，同时，诉因不是单纯的事实，而是符合犯罪构成 要件的事实，因此，诉因之间的比较，要结合构成要件来考虑，具体 而言，构成犯罪的要素不外乎行为和结果，只要两个诉因中的行为或 结果具有共通性，就可以认为具有公诉事实同一性。7例如，检察官 指控被告人盗窃了被害人10万元，后来申请追加被告人对被害人进 行了欺诈的事实，将诉因变更为诈骗了10万元，由于前后两个诉因 在结果上都是被告人非法占有了被害人10万元的财产，具有共通性， 因此可以认为具有公诉事实同一性，法院应当决定允许其变更诉因， 但如果检察官申请变更为盗窃了另一被害人的20万元，则两个诉因 中的行为和结果都不具有共通性，完全是不同的事实，超出了公诉事 实同一性的范围，法院应当作出不允许变更诉因的决定。 平野教授还主张区分公诉事实的单一性和同一性。所谓公诉事实 的单一性，是指“只要犯罪是一个，公诉事实就是一个，8这种单一 性主要依据刑法中的罪数规则来进行判断，属于一罪的，就具有单一 性，属于数罪的，就没有单一性。单