再论《合同法》第121条的存废——以履行辅助人责任论为视角.pdfVIP

2014年 11月 现 ‘法 第36卷 第6期 ModernLaw Science 一 ： 竺：垒 文章编号：1001—2397(2014)06—0027—12 再论 《合同法》第 121条的存废 以履行辅助人责任论为视角 解 亘 (南京大学 法学院，江苏 南京 210093) 摘 要 ：债务人为履行辅助人的不当履行负担合同责任的理论基础，来 自债权人对合 同上之预见的尊重，即债务人得以免责的诸项要件不会因其役使第三人而发生变更。其实 定法依据是有关违约责任的一般规定—— 《合同法》第 107条，并不需要 《合同法》第121 条或者其他的实定法规定补强。出于政策考量在某些情形或许需要债务人为非履行辅助 人之行为负担特别保障责任，但这时需要特别立法，《合同法》第121条依然全无用武之地。 关键词：《合同法》第121条；履行辅助人；特别保障责任 中图分类号：DF525 文献标识码：A DOI：10．3969／j．issn．1001—2397．2014．06．03 大”，需要对第三人原因作 限缩解释。笔者则从多 一 、 问题的提起 个角度列数了 《合 同法》第 121条的不当之处，主张 在解释论层面应当弃而不用 ，适当之时在立法层面 在强调意思 自治 、自担责任 的私法领域 ，民事 应当删除这一规定。最核心的理由是 ，因第三人原 主体因他人的原 因而承担民事责任的情况并不鲜 因造成的给付不能实现能否被评价为违约从而要 见。较为常见的情形集中在侵权法领域 ，例如雇主 求债务人承担违约责任，只能通过合同内容的确定 责任 、监护责任等。在合同法领域，也存在类似的 这一方法来实现，而不能 由法律越俎代庖。而合 同 情形 ，即债务人因为第三人的原 因造成的给付不能 内容的确定这一方法恰恰是违约责任的一般条款 (圆满)实现而向债权人承担违约责任。关于后者 ， (第 107条)的适用前提。也就是说，第 121条的使 我国法律有 明文 的规定—— 《合 同法》第 121条。 命完全被第 107条吸收，导致前者失去独立 的价 然而，围绕第 121条这一规范的妥 当性 ，质疑之声 值 。 一 直不绝于耳。多数意见认为该条规范的 “射程过 不过，上述论证实际上还不够充分。首先 ，笔 者在探讨第 121条的存废时 ，所设想 的主要是与合 同的履行毫不相干 的第三人有意无意地干扰 了给 收稿 日期：2014—07—31 付实现的情形。其实 ，因第三人的原 因造成的给付 基金项 目：南京大学 “985三期”“司法裁判与社会变迁互动关 系”项 目资助 不能(圆满)实现 ，还包括另外一种情形 ，即债务人 作者简介：解亘(1967一)，男，辽宁锦州人，南京大学法学院 积极引入的、用来替代 、协助 自己实现给付之第三 副教授，浙江大学民商法学专业博士生。 人 ，即履行辅助人不当履行的情形。那么，针对约