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逆向量刑情节并存的适用原则探析 逆向量刑情节并存的适用原则探析 肖怡’ 在刑事审判实践中，并非一起案件只有一个量刑情节，而是多个量刑情 节并存，它们可能是同向的，也可能是逆向的，当面临这些种类、性质、作 用有别而交错并存的量刑情节时，如何使每个情节均起到应有的作用，这既 是审判实践中的棘手问题，也是量刑理论研究的重要课题。尤其是在量刑情 节冲突之时如何选择适用法定刑．成为长期以来一直困扰司法的难题，虽然 立法给司法的自由裁量留有了余地，但是这种特殊情况下的立法阙如所直接 引发的理论分歧，使得对量刑情节适用原则的立法期待成为量刑机制改革与 研究中不可回避的问题。 一． “逆向量刑情节并存范畴的界定 逆向量刑情节并存，或者称之为量刑情节的冲突现象，是指一起案件中 的数个情节，有的对量刑起从宽作用，有的对量刑起从严作用，情节之间在 功能作用上是相反的。对此，可以高度概括为一种形式：趋轻情节和趋重情 节之间的冲突，即从严情节与从宽情节之间在法定刑选择适用上的抵触现象， 这是关乎法定刑运用的一个重要范畴。① 我国刑法中规定的法定从宽量刑情节有三种，分别是从轻、减轻和免除 处罚情节。而法定从严情节从理论上包含了从重和加重情节，但从我国刑法 规定中来看，只有从重而没有加重情节。另外，虽然最刑情节包括了法定情 节和酌定情节，但是，鉴于酌定情节中的个案性，所以多个逆向量刑情节并 存指的是从重处罚情节与从轻、减轻或者免除处罚情节之一或之二甚至之三 并存的情形。 二， 目前学界解决逆向量刑情节并存问题的观点总结 综观刑法学界关于在逆向量刑情节并存时如何适用的理论分歧，可以主 要概括为以下几种做法： 第一，综合“估堆儿”法，即综合分析案件的各种情节来决定刑罚的轻 ·首都师范大学政法学院讲师，法学博士。 ①参见周光权：《量刑情节冲突及其解决的争议问题研究，载《中外法学》1999年第4期。 刑法实践热点问题探索 重，而不能仅根据其中某一情节来判处刑罚。①这是在目前实务界对待量刑 情节冲突的普遍做法，虽然该说强调了兼顾从宽、从严情节考察综合情节的 重要性，但是由于对怎样分析、如何综合没有明示，使得在操作中缺乏具体 标准，主观随意性较大，无法建立刑罚裁量的机制和量刑情节对刑罚量影响 力的评价体制，从而导致司法实务中各行其是，这已成为我国司法实践中量 刑畸轻畸重的重要原因之一。 第二，按顺序估量法，即先撇开量刑情节考虑应当判处的刑种与刑度， 然后考虑从严情节估量出刑种与刑度，最后考察从宽情节决定刑种与刑度。② 虽然该种做法较“估堆儿”法更具有可操作性，但是为什么在任何情况下趋 重情节都是优先适用的主要情节，为什么要先根据从严情节而不是从宽情节 确定一个拟判的刑罚量，这显然在理论依据上还缺乏论证，也不符合司法实 践中发生的各种具体情况。 第二三，抵消法，即当冲突的两个情节所代表的量刑轻重的系数对等时， 两冲突情节可互相抵消，刑罚总量不增不减；当冲突的两个情节与量刑轻重 的系数非对等时，将两者相抵后剩余的部分作为适用的结果。③该种方法在 目前学界得到的响应最多，这种定性分析与定量分析相结合的方法，的确能 使我们对刑事责任程度的评价由感性向理性升华，有利于实现量刑的透明性、 公开性，但是量刑轻重的系数该如何确定，仍然是决定该适用方法是否科学 的主要因素。 第四，优势情节适用说，即对冲突的情节，按照“应当型”情节优于 “可以型”情节、罪中情节优于罪前情节或罪后情节、应当从宽情节优于应 当从严情节、法定量刑情节优于酌定量刑情节的原则处理。④这种方法看起 来似乎易于操作，但其中的“优势情节”该如何来认定以及认定之后如何体 现“优于”原则，依然是值得争议的问题。 第五，“必轻从优”说，即当法官确认某一刑事被告人已构成犯罪，且 同时具有必轻量刑时，绝对优先选择适用该情节的做法。⑤虽然该做法最终 给予被告人的处罚必然体现从宽原则，但是把“必轻从优”与“权利