探询实践中的中国法精神——档案利用与清代州县司法研究之回顾及前瞻.pdfVIP

探询实践中的中国法精神——档案利用与清代州县词法研究之同顾及前瞻 探询实践中的中国法精神 ——档案利用与清代州县司法研究之回顾及前瞻 张勤 (汕头大学法学院) 导 言 学术界对中国法律传统和法律精神的概括和提炼，举其要者，大致有这样一些，有认为中国法 “民刑不分”，或者“重刑轻民”，这是就法律体系的内部结构而言。也有从道德和制定法的关系角 度出发，认为中国法“德主刑辅”，以儒家伦理为基础的道德说服为主，法律惩罚为辅，对此，比较 法学家格林(H．P．Gienn)的概括最为形象，“中国社会是大棍和萝卜的结合，大棍随手可得，但萝卜 在理论和思想层面更具优势。”u另外，从儒家的“无讼”思想出发，认为历朝历代政府重调处轻裁 判，普通民众也大多通过宗族、乡保、邻居等民间和半民间的调解组织以调解的方式达到“息纷止 争”的目的，也就是说，对纠纷的解决，调解是常态，诉讼是例外。从上述结论性看法的依据来看， 主要是建立在典章一类制定法的基础之上，而没有将其他依据纳入考察视野。 对以典章等制度为基础的法律分析和研究，学术界常常将之称为意识形态前0定法研究法。这种 研究方法往往只能揭示制定法本身体现的原理，而这些原理只代表着法律制定者的意识形态和他们 Hoebel) 所代表的社会阶层，因而具有很大的局限性。针对这样研究方法的局限性霍贝尔(Adamson 曾进行过入木三分的批评。他认为，制定法中体现的意识形态内容本身，在绝大多数情况下，只是 对理想状态规范的被动接受，无论从何种程度上讲，这种方法既不考虑跟理想规范不一致时产生的 变化情况，也不通过案例来检验现实生活中这些规范的可行性和可操作性。在霍贝尔看来，这种方 法会导致研究的高度抽象化。“这种方法忽视一个基本事实，即理想状态的规范常常被认为是真实的 规则，结果是规则虽被表达出来但常常足艮现实脱节”。④在论述中国法律史领域这种意识形态．制定法 研究方法的弱点时，安守廉(WilliamP．Alford)也曾提醒到，由于过多地集中在以儒家思想为内容 的“大传统”上面，学者们较不注意法律是如何在一般普通中国民众生活中发挥作用的。@简言之， 意识形态．制定法研究法以典章等制度为材料基础，其所揭示是更多的是一种官方的表达。 一般认为，法律精神的探询，须同时以法律制度和实践为出发点，这也就是常说的须兼顾表达 和实践，两者缺一不可，大至一法系，小至一国别，大凡都是如此。可以说，通过意识形态．制定法 研究方法所获得的对一国法律精神的认知是不全面的，无法揭示事物的真实面目。对此不足和缺陷 的弥补须通过对其他途径来完成。而其他途径中能展示法律制度实践意义的领域当推司法实践。因 此，在当下的研究现状下，要对中国法律传统和法律精神的认识窠臼有所突破，一个重要的努力方 向就是重视对传统司法实践尤其是基层卅I县一级司法实践的研究和探讨。基于传统司法实践研究和 法律精神探讨之间这种紧密的联系，本文将以司法档案利用与清代州县司法研究为线索，结合自己 对晚清奉天省司法活动研究的体会，从研究材料、主要问题(issues)、研究趋势展望三个大的方面 展开论述，期待通过本文的讨论能激发更多的同仁对司法档案资源发生兴趣，并能科学地利用这一 宝贵学术资源，以深化法律史学科请问题的探讨。 作者简介t张勤，汕头火学法学院剐教授，博上。 小H．Patrick Traditions ed．．Oxford Press，2007， Glenn，Legalofthe矸+brld：SustainableDiversity加Law．3rdUniversity p．309． 甜E．AdamsonHoebel，TheLaw On Press， Man：彳Study LegalDynamic，HarvardUniversity ofPrimitive Comparative 1967，P．29