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形成权理论初探 汪渊智 　　内容提要 　形成权是依一方之意思表示而直接变动法律关系的权利 ,各国民法都对此作了较多的规定 。 ( ) 文章指出 ,形成权的概念最早由德国学者泽克尔 Seckel 提出 ,其理论基础为意思自治 ,并且认为形成权是变 动权之一种 ,具有独特的性质和不同的类型 ,其行使在时间、方式和条件等方面应受限制 。 　　关键词 　私法自治 ;请求权 ;形成权 ;法律关系 　　在民法上 ,诸如追认权 、撤销权 、解除权 、选择权 、变更权 、抵销权等等有一共同法律特征 , 即权利人 可依单方面的意思表示使法律关系发生变动 ,这些权利总括起来 ,理论上称之为形成权 。由于形成权本 身具有独特的功能 ,所以在复杂的民事权利体系中 ,形成权对民事法律关系的变动扮演着举足轻重的地 位 ,因而有必要在理论上进行深入的探讨 。 一 、形成权概念的提出及其理论依据 ( ) 一 形成权概念的提出 形成权这一概念 ,是德国法学家抽象思维的产物 。在这之前 , 民法理论通常以权利的作用为标准将 权利分为请求权 、支配权和抗辩权三种 。直到 19 世纪末 20 世纪初 ,德国法学家在进行实体法与诉讼法 体系的划分中 ,发现有一些诉讼形式 ,诸如撤销婚姻之诉 、撤销收养之诉 、撤销诈害行为之诉等 ,当事人 就其法律关系虽不可自由处分 ,却可自由向法院提出请求 , 由法院判决后生效 。此种诉讼形式 ,在实体 法上的依据何在 ? 对此 ,法学家很难用既存的权利体系中的权利做一个合理的解释 ———此为何种权利 ? 因为它既非请求权 ,也非支配权 ,更非抗辩权 ,而在诉讼法上却有因其而产生的诉权 ,并能由此而发生法 律效力 。基于对此现象的发现 ,德国法学家开始从实体法上寻找理论依据 。Enneccerus 首先在关于法 律行为的著作中讨论到所谓“取得的权能”,并尝试探究此项难以纳入权利体系中的“权能”的发生及本 ( ) 质 。其后 ,奇特尔曼 Zitelmann 在其关于国际私法的著作中 , 以贯彻新认识所能具备的明确 、精细与一 ( ) 般化的能力 ,铸造了法律上“能为之权利”———即“权能”的概念 。直到 1903 年 ,德国学者泽克尔 Seckel ① 以创造性的文字 ,简要地将其称之为“形成权 ”。至此 ,形成权这一概念专门用来指称那些以单方面的 意思表示即可变动法律关系的权利 。形成权的提出 ,扩张了权利的范畴 ,使权利体系更加完整 ,被德国 ( ) ( 法学家 Hans Dolle 誉为法学上的发现 ,并将其与拉班德 Laband 关于代理权授予及其基础关系 突破代 ) ( ) ( ) 理权与委任一体的传统看法 的发现 、耶林 J hering 关于契约上过失的发现 、基普 Kipp 关于法律上双重 ( ) ② 法律效果的理论 、萨维尼 Savigny 关于国际私法上法律关系本据说等理论相提并论 。 形成权发展至今 ,学说上一致认为 ,它是指依一方之意思表示而生法律效果之权利 。换言之 ,权利 ③ 人单独以意思表示 ,使法律关系因之而发生 、变更或消灭的权利 。该项权利以法律关系为客体 、以