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自由的枷锁·裁量的正义 　　摘 要：刑事法官的自由裁量权，对于犯罪人而言，是足以掌握其生命权的法官内心确信；对于被害人而言，是足以抚平其身心灵伤痛的公平正义。本文探讨刑事法官的自由裁量权，集中于量刑自由裁量权的探讨，视图探寻合理的自由裁量权规制方式，以实现个案的公平正义，以减少“同案不同判”的社会悲剧，以增强社会公众对于司法公信力的执着与确信。 　　关键词：量刑自由裁量权；量刑基准；对抗式量刑程序 　　早在1764年，切萨雷·贝卡里亚就指出刑罚应与犯罪相对称，“如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯”。他主张立法者需要详细标明刑罚阶梯中的基本点。可是，鉴于成文法的稳定性需求，其所规定的罪名与刑罚总是具有相对的普遍性，而现实的复杂又常会使成文法中的规定难以适用或者有模棱两可的选择，因此，法官被赋予自由裁量权，针对个案以其自己的判断选择适用法律。19世纪中后期，刑事古典学派日益衰落，李斯特提出“应受处罚的是罪犯（行为人），而不是犯罪（行为）”，将刑罚个别化引入了犯罪学，让刑罚“建立在犯罪人的人身危险性”之上，进而加大了刑事法官自由裁量权的范围。 　　纵观我国实际，法官自由裁量权的大量使用及缺乏规范，使得同案不同判的现象屡屡出现。虽然早在2009年，最高人民法院民二庭就民商事审判中自由裁量权的行使进行了调研，并草拟了《关于进一步规范民商事审判刑事自由裁量权的若干意见》，但适用于刑事审判领域的《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》直到2012年才出台，对于法官自由裁量权的规范与管理刚刚起步。新时期，我国对于司法的要求明确，即加强司法公信建设，不断提高司法公信力。因而，在法院审判中，要强化审判管理中对于法官自由裁量权的约束与规范，要让群众在个案中感受到公平正义。本文，正是在这样的时代背景下，探讨刑事法官自由裁量权，以期探寻合理的规制方式。 　　一、刑事自由裁量权的界定 　　裁量权（Discretion），《元照英美法词典》中的定义为公务人员根据授权法的规定，在特定的环境下根据自己的判断和良知执行公务，不受任何他人干涉或者控制的权力或权利；此外，还有辨别能力、谨慎判断等含义，多用于处理谨慎、恰当适度且需要自控力的事情。《牛津法律大辞典》中法官的自由裁量权是指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。从上述的定义中，可知自由裁量权是指为追求公正、公平和合理的判决结果，法律授予法官以自行判断的权力。 　　刑事自由裁量权，首先符合上述自由裁量权的基本概念。其次，其是刑事审判领域中法官的自由裁量权，该权力的范围直接关系到被告人的罪责认定，甚至是关系到其人身自由。法官刑事自由裁量权的大小，始终为学界所争论。部分学者对刑事自由裁量权持保留态度，如李志平认为其“是法律赋予法官（包括审判机关）根据罪行相适应原则和刑法目的，在法定范围内公正合理地自行对刑事被告人裁量决定刑罚的权力或责任”；韩克芳就刑事自由裁量权本质，主张其是“国家刑罚适用权”，法院仅有权在刑法规定的幅度内确定刑罚的种类和期限。刑事自由裁量权被严格限缩于量刑领域行使的观点，时有学者予以批驳。赖早兴将刑事自由裁量权定义为“法官在刑法规定的范围和幅度内，基于刑罚的目的和基本原则，根据案件事实，对案件作出判决、裁定或决定的权力”，这其中便包含了对于定罪与量刑两方面的自由裁量。屈学武也同意此观点，认为量刑自由裁量权只是刑法法官自由裁量权在实体法上的权利之一， 此外，其还包含对于刑事责任承担的裁量。陈兴良在《刑事司法研究》一书中也强调刑事自由裁量权应当包含定罪与量刑，不过定罪的自由裁量程度有且仅有在极小的范围内，否则将违反罪刑法定这一刑法基本原则。本文中，笔者所讨论的刑事自由裁量权仅限于量刑方面的自由裁量权。理由是，自由裁量作为西方法律的产物，结合国外刑事审判实际，尤其是英美国家，其在定罪、量刑上采取的是二元结构，即由陪审团认定被告人是否有罪的问题（定罪），再由法官负责法律问题的裁判（量刑），因而传统的刑事自由裁量权仅涉及量刑。并且，这样的界定，更有利于下文中对于刑事自由裁量权的国内外比较。 　　在明确了刑事自由裁量权在本文中的定义后，还应当考量该权利所享有的范围界限，即刑事法官能否在行使量刑自由裁量权时“造法”。在英美法系国家，法官在审理案件时能够充分地发挥自己的主观能动性，“遵循先例原则”并不约束法官的造法能力，法官能根据当前案件的实际情况自行判断要沿用过往判决，还是要对以往的判例进行例外的解释，从而做出更适合个案