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渎职罪主体浅论 (一) 渎职罪主体浅论 黄世元+ 党圆圆“ ＼＼、 我国1997年修订的刑法根据我国社会经济体制和政治体制改革的现实， 进一步完善了渎职罪的立法，并改变了原有的立法模式，形成了新的渎职罪 的立法格局。将受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪剥离出来，与贪污罪等组成 “贪污、贿赂犯罪”，单列一章；将“妨害邮电通讯罪”分离出来，归入侵犯 公民人身权利、民主权利罪；对渎职罪的犯罪主体作了严格限定，将1979年 刑法中的“国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他从事公务的人员” 修改为“国家机关工作人员”。如此修改，旨在强调国家机关工作人员的责 任重大，以加大对其渎职犯罪的打击力度。然而，缩小渎职罪的主体范围， 却使司法机关在办案实践中遇到了一系列难题，理论界对此也褒贬不一。而 且1997年刑法对“国家机关工作人员”的概念并未明确界定，给司法实践 中对这类犯罪的主体的认定带来诸多困惑。而渎职罪主体的准确界定是司法 实践中正确区分渎职罪罪与非罪、此罪与彼罪界限的前提，因而有必要对之 加以深入研究。 一、现行刑法对国家机关工作人员的界定及其解析 刑法第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务 的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机 关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会 团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人 员论。” 根据现行刑法的规定，国家工作人员包括两类：一类是在国家机关中从 事公务的人员，即国家机关工作人员；另一类是“以国家工作人员论”的国 家工作人员，一般称之为准国家工作人员。显然，国家工作人员是上位概念， 国家机关工作人员和准国家工作人员是下位概念。国家机关工作人员一定是 国家工作人员，但国家工作人员却不一定是国家机关工作人员。如果刑法分 则条文对个罪的主体规定为国家机关工作人员，则意味着该犯罪主体不包括 准国家工作人员。有论者曾以“国家机关工作人员是国家工作人员”之前提 ·山东大学法学院讲师。 ··山东大学法学院刑法学专业2003级硕士研究生。 中国刑法学年会文集 而推断出“国家工作人员也就是国家机关工作人员”之结论，并进而断定凡 是国家机关工作人员可以构成的犯罪，国家工作人员(包括准国家工作人 员)都可以构成。不仅无视刑法分别把“国家机关工作人员”和“国家工作 人员”规定为不同犯罪主体的事实，而且在逻辑上也明显行不通。在国家机 关工作人员的界定上，首先必须将其与准国家工作人员严格区分，这是罪刑 法定原则的必然要求。 所谓国家机关，是指国家为行使其职能而设立的各种机构，是专司国家 权力和国家管理职能的组织。根据宪法和法律的有关规定，国家机关包括国 家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。在上述国家机关 中从事领导、指导、组织、监督、管理等公务的人员是国家机关工作人员， 对于这一结论，理论界没有异议。但是，对于上述人员以外的一些人员是否 属于国家机关工作人员则存在很大的争议。这些人员有：(1)在党的各级机 关、政协机关中从事公务的人员；(2)人大代表、人民法院陪审员；(3)国 有企业、事业单位中的纪检、监察、审计以及公安司法机构的工作人员； (4)直接隶属于国家机关行使一定政府行政管理职能的事业单位，如国家知 识产权局、中国证监会、中科院、社科院等单位及其下属单位中从事公务的 人员；(5)一些具有行政管理职能的公司，如国家电力公司、航空公司、邮 电公司、物资公司中从事公务的人员；(6)具有国家机关工作人员和国家工 作人员双重身份的人员，如烟草专卖局、粮食局、盐业局等单位往往与烟草 公司、粮油公司、盐业公司是“一套人马，两块牌子”，这些单位的人员 (尤其是领导人)是属于国家工作人员还是属于国家机关工作人员，存在不 同认识；(7)有些国家机关工作人员被委派到国有公司、企业、事业等单位 兼职，如铁道部、铁路局、铁路分局的有关领导常常被委派到一些部或局属 公司、企业担任领导职务，这些人员是属于国家机关工作人员还是属于国家 工作人员不明确。① 二，相关司法解