在秩序与自由之间刑法父爱主义之提倡.pdfVIP

在秩序与自由之问：刑法父爱主义之提倡水 姜 涛 (南京师范大学法学院，南京 212013) 摘要：从价值论上分析 ，刑法谦抑主义与刑法工具主义分别倚重 自由与秩序，前者立足于刑法的 自 由保障机能，因主张刑法在法益保护上只能作为最后手段而显得过于理想化 ，而后者则侧重于刑法的秩 序维护机能，从而规定了大量破坏行政管理秩序的犯罪，存在着权力过度扩张的风险。基于合理地组织 对犯罪反应的需要，中国刑法应当倡导一种父爱主义立场，以求刑法干预能够在谦抑主义和工具主义之 间达到最佳平衡点。其中，二元化犯罪模式即是这一立场的集中体现。 关键词：二元化犯罪模式；刑法谦抑主义；刑法工具主义；刑法父爱主义 中图分类号：D920．4 文献标志码：A 文章编号：1001—862X(2015)01—0120—009 化与轻刑化的标尺。以致97刑法颁布之后，随着 一 、 问题的提出：从理论与实践间的裂缝切入 刑法修正案的频繁颁布，更多的学者把刑法谦抑 主义运用到犯罪化的否定分析 中。比如，随着这 在法律全球化的时代 ，我们在思考中国法律 些年刑法修正案新增罪名的不断攀升，在拒不支 的 “世界观”之同时．还需要通过 自主的努力 ．融 付劳动报酬 、非法买卖人体器官、人肉搜索等行 入并对域外法学的发展有所贡献。实现由 “照着 为犯罪化过程中，也有不少学者认为这种立法违 讲”到 “接着讲”的法学知识转型。其中。关系到一 反了刑法谦抑主义。可以说，到 目前为止，刑法谦 个中国命题是。中国刑法应该坚守什么样的刑法 抑主义作为一个学界的 “共有财产”被刑法学者 立场，并以合理的犯罪模式予以体现。对此，有两 所接受。不少学者主张在立法与司法中保持刑罚 个方面特别引人注 目：一是刑法谦抑主义，即立 制裁方式发动的克制性，其用意正如张明楷教授 足于 自由保障，主张刑法应该保持谦抑精神，正 所言，“为了限定国家的目的与任务，防止刑法的 确处理刑法与其他法律之间的关系．并反对立法 干涉性。”[’] 中的犯罪化倾 向。二是刑法工具主义 。它立足于 然而，刑法实践却基于刑法工具主义立场，对 秩序维护，主张刑法是维护社会秩序的工具 ，在 学界主张的刑法谦抑主义立场进行 了反驳。从 社会治安不好时，需要强化一种重刑主义，这就 1997年刑法生效至今，中国已经通过了八部刑法 包含着立法中的犯罪化与重刑化的倾向。 修正案，不仅增设了多个新罪名．而且扩展了原有 长期以来，国内学者往往运用发端于德 日的 罪名的犯罪圈，从而快速地实现犯罪化。很显然， 刑法谦抑主义立场去反驳刑法工具主义，并成为 这是一种典型的刑法工具立场，即刑法像一把高 学界公认的评价刑法上犯罪化与非犯罪化、重刑 悬的 “达摩克利斯之剑”，为了维护 良好的金融、经 本刊网址 ·在线杂志：www．jhit．net．cn 基金项目：江苏高校优势学科建设工程资助项目(PAPD)~II][家社科基金项目“刑事政策制约刑法解释的理论建构与制度实践研 究”(13CFX045) 作者简介：姜涛(1976一)，河南南阳人，南京师范大学法学院教授 ，法学博士，吉林大学法学院博士后，主要研究方向：刑法学与法 理学。 120 在秩序与 自由之间：刑法父爱主义之提倡 济与社会秩序等，可以用刑法强制公民的自由。 民法等第一次规范的权利设定