警察拥有职务防卫权的合理性和正当性理论解析.pdfVIP

维普资讯 第28卷第2期 南都学坛 (人文社会科学学报 ) Vo1．28No．2 2008年 3月 AcademicForumofNandu(JournaloftheHumanitiesnadSocialSciences) Mar．2008 警察拥有职务防卫权的合理性和正当性理论解析 常 菲 (同济大学 经济与管理学院，上海 200092) 摘要：警察职务防卫权存在的正当性表现在警察职务防卫权与秩序、安全、自由等法律价值的契合性，与宪政 原理中权利保护及限制基本理论和行政权行使的法律逻辑要求的一致性，以及与人权价值定位及保护的共 同指 向性等三个方面。 关键词：警察职务防卫权；合理性；正当性 中图分类号 ：D926．17 文献标识码：A 文章编号：1002—6320(2008)02—0109—03 的法定职责。因此，职务防卫既是一种法定义务，更是一种 一 、 警察拥有职务防卫权源于法律的正当性 权力。警察和普通公民同样履行着防卫的义务或职责，但 警察职务防卫权 ，既是警察的一项特权，也是一种具有 在性质上却是不同的。以法律行为的性质界定，正当防卫 专制属性的权力，如果不使之规制于法律之内，滥权就成为 行为是公民的一种国家允许的突破法律禁止的行为，而职 必然。我国对此权的法律规制主要体现在 警《察法》、使《用 务防卫则是法定允许的行为。即公民杀伤他人从法治意义 警械和武器条例》以及有关行政法规之中，主要采用的是权 讲是法律绝对禁止的行为，而特定主体的国家公职人员只 力法定主义的模式。 要符合法定程序就可以允许其剥夺他人的健康乃至生命， 在此应当指出的是，警察职务防卫权能否以刑法意义 如军队、法庭 、警察等等，这是国家暴力的象征。此外，在我 上的正当防卫和紧急避险理论作为其法律上的正当性渊 们国家，即使法律允许公民实施正当防卫，同时法律要求公 源，我们对此持反对态度。在我们看来 ，警察职务防卫权的 民必须采用适当的手段来进行防卫，并不包括非法使用枪 内涵和外延仅仅是借用了或者说移植了刑法民法上正当防 支，即使是为了国家、公共利益和他人的利益，因此也是严 卫的一些概念属性，同时二者在构成要素上有一定的雷同 令禁止的行为，而职务防卫则是法律允许的行为。 之处，就好像犯罪的构成要件一样，可能在原则上对不同罪 (二)防卫的价值定位不同。从字面看二者都有防卫二 名具有普适性，但从本质上是属于同类不同质的法学范畴， 字，但实质意义上有着明显不同。当前在理论界和实务界 其形成的理论基础也是完全不同的。 尤其是实务界，也有不少学者反对把警察 的职务防卫等同 (一)性质上的差异性。警察职务防卫权本质上是国家 于刑法上的正当防卫 ，然而最终又陷入正当防卫理论。其 权力，是警察权的重要组成部分，既具有国家权力的普遍特 主要原因在于将两类不同的范畴在语义和价值分析过程中 征 ，也具有其个性特征。因此，是权力而不是权利。而正当 混淆了。实际上 ，在很多情况下语言上的类似有时却蕴含 防卫则是公民的一种权利，从本质上讲是社会性权利 ，二者 着不同的含义，这是法律规范的特别之处。正如英国法哲 是对立统一的关系。那么，在警察职务防卫权中是否蕴含 学家J．L．奥斯定所言，“在寻找法律定义时，我们不仅仅是 着权利属性呢?依照 自然法学派的观点，正当防卫权原本 盯住词……而是也看到这些词所言及的实际对象。我们正 是公民的一项权利，如格老秀斯就主张正当防卫是人类生 在用对此的加深认识来深化我们对现象的理解”_2“