赌博罪保护法益新探与罪名重构.pdfVIP

和谐社会的刑法现实问题 定位为“依靠劳动取得财产这一健全的经济生活风气”。①但如果深究就会发 现，这一理论是以“人不能不劳而获”作为逻辑前提展开的。的确，我们从 来都把勤奋作为一种美德，把不劳而获当做一件坏事。但如果一种行为可以 不劳而获，而又没有损害他人利益，法律有什么理由加以禁止呢?法律并不 禁止任何人获得利益，只是禁止通过损害他人而获得利益。不劳而获之所以 带有负面评价的色彩，主要是因为不劳而获的人在获利的同时往往也对他人 造成损害。但在赌博的情况下，参赌各方都是在对赌博的风险性具有充分认 识，经过利益权衡后，因为希望获利而仍然决定要参与的，无论是输是赢都 应该自己承担后果。因此，在赌博中获利并不会对他人法益造成侵害。如果 有人通过在赌博中使诈取胜，非法获取他人财物，应该对使诈的一方以诈骗 罪论处，而不是处罚赌博的行为。 其次，“依靠劳动取得财产这一健全的经济生活风气”属于道德或经济 伦理的范畴，本不应由刑法来调整。因为道德观是因人而异的，没有一定客 观的检验标准，不能成为刑法上所承认的法益，否则刑法就有被滥用的危险。 赌博在本质上属于个人依其意志处分私有财产的行为，并不侵害他人法益。 刑法也不能对公民的这种自由任意进行干涉，因为对这类主要涉及伦理、道 德的行为如果处理不当，同样会侵犯公民的自由。 再次，违反依靠劳动取得财产的经济伦理的行为，在现实生活中是大量 存在的。如国务院批准民政部和国家体育总局发行彩票、电视节目中的手机 短信竞猜、有奖购物等。从避免人们产生侥幸不劳而获的心理、防止依靠勤 劳取得财产的健全经济生活风气受到侵害，这一角度寻求惩罚赌博犯罪的根 据，实际是一种文化家长主义的做法。 2．“二次犯罪”说批判 首先，赌博行为与其所引发的二次犯罪之间的关联性值得质疑。尽管在 现实中，抢劫、盗窃等侵害财产犯罪的确经常与赌博相伴随，但从客观上讲， 人们赌博并不一定就会输，即使输了也不一定就会实施其他犯罪。赌博行为 与其所引发的二次犯罪之间并不存在必然的因果关系，二者之间的联系只是 一种猜测。而刑事处罚的基础不能建立在不确定的主观臆测上。②此外，与 其说赌博犯罪有可能诱发其他犯罪，不如说这是大部分犯罪行为都具有的共 同特征。例如，将作为全家唯一经济来源的人杀死，其家人就有可能因为生 活陷入绝境而去实施抢劫、盗窃。 其次，刑法不能以未然的事实为评价对象。按照“二次犯罪”说，赌博 ①参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第823页。 ②蔡圣伟：《赌博罪保护法益之探讨》，载《罪与刑——林山田教授六十岁生Et祝贺论文集》， 台湾五南图书出版公司1998年版，第262页。 赌博罪保护法益新探与罪名重构 者为了筹集赌资或缓解赌输后经济上的压力，可能实施其他犯罪。但是，对 某种犯罪行为科以刑罚，除了考虑行为人的主观恶性以外，只能以该行为实 际造成的法益侵害或危险的程度作为处罚的标准。如果把赌博所可能引发的 种种犯罪行为都计算在内，就等于是以未然的事实作为刑法的评价对象，这 就可能无限扩大刑法的调控范围，导致重刑观念泛滥，人人自危。 再次，应对赌博行为和“二次犯罪”行为分别进行评价。行为人在赌输 之后，即使输得倾家荡产，在他决定接下来是否要去抢劫、盗窃以前，还是 会有重新抉择的时间。并不是一旦参与赌博，就会不可避免地一步步走向赌 输、进而实施“二次犯罪”。既然赌博行为与之后的犯罪行为是可以分得开 的，就不应该把对后一个犯罪行为的处罚和赌博行为合为一体、混为一谈。① 3．财产危险说的局限性 从被害人理论考虑，当我们在讨论处罚行为人的必要性时，必须同时考 虑到在具体案件中被害人的角色为何，才能够决定国家有没有必要动用刑法 手段对被害人加以保护。如果被害人明明可以通过适当的手段来保护自己的 法益，却放任侵害发生，国家也就没有必要动用刑法来对其进行保护。既然 参赌者是在明知赌博的风险性的前提下自动投身于这种财产的危险，那么无 下 论结果是输是赢他都应该为自己的决定负责，国家的刑罚权也就没有必要再 介入其中。 卷 此外，许多国家都出于扩大财政来源的目的，在一定范围内准许、甚至 亲自举办足球彩票、数字彩票、赛马博彩。如果赌博行为当真会