论积极违反契约.pdfVIP

华东政法大学学报　２０１５ 年第２ 期 论积极违反契约 * ** 〔德〕赫尔曼·史韬伯 著 　金可可译 目　次 一、积极违反契约与个别损害赔偿 二、积极违反契约与解除、全部损害赔偿 三、个别损害赔偿：批评之回应 四、解除与全部损害赔偿：批评之回应与帝国法院判决之评述 五、积极违反契约与买卖 六、积极违反契约与拒绝履行：帝国法院之重要续造 　　摘　要　１９００ 年《德国民法典》仅规定迟延、不能两种给付障碍形态，以积极行为违反契约（瑕疵给付或 违反不作为债务）时，并无明文，就其法律效果及其证成，学说上多有争议。通过对学说与判例之精细检讨，史 韬伯认为，积极违反契约，应类推第２８６条发生损害赔偿义务，于双务契约中，应类推第３２６条发生解除权或主 张不履行之损害赔偿；拒绝履行亦属积极违约之一种，债权人因此得进一步免于催告、备货之义务。 　　关键词　积极违反契约　债务不履行　瑕疵给付　加害给付　拒绝履行　损害赔偿　解除 本文之第一、二部分，系古登塔（Ｇｕｔｔｅｎｔａｇ）书社《第二十六届德国法学家大会纪念文集》收录之拙文“论 积极违反契约及其法律后果”（１９０２年９ 月）。于此期间，就文中学说，可谓毁誉参半，遂成鄙人更作详述之 机缘，以为此实践中极为重要之学说，一作辩护，二作深化与进一步之构造。 １９０４年４ 月３ 日于柏林 * 〔德〕赫尔曼 ·史韬伯（原名萨穆埃尔 ·史韬伯，１８５６ 年－１９０４ 年），自１８８２ 年起在柏林从事律师实务，因宗教信仰原因未能接受柏林 大学教授席位，法律评论家。其于１８９３ 年创立的《德国商法典评注》具有极大影响，至１９３３ 年已出到第十四版，战后至今仍为人续写出版。其 于１９０２年发表本文，成为“积极违反契约”学说之创立者，被誉为“法学上之伟大发现”之一，对二十世纪给付障碍法的发展发生了巨大影响。 **金可可，华东政法大学教授、博士生导师，法学博士。本译文系上海市曙光计划项目“德国潘德克顿法体系之源流”（项目号０８ＳＧ５２）、 上海市哲学社会科学一般项目“私法史中的体系思想”（项目号２００９ＢＦＸ００２）、国家社科基金一般项目“电子支付民事法律问题研究”（项目号 １４ＢＦＸ１６４）之阶段性研究成果。 本译采用作者于１９０４ 年续写之最后版本：Ｈｅｒｍａｎｎ Ｓｔａｕｂ，Ｄｉｅ ｐｏｓｉｔｉｖｅｎ Ｖｅｒｔｒａｇｓｖｅｒｌｅｔｚｕｎｇｅｎ，Ｂｅｒｌｉｎ １９０４。该文后亦收录于Ｄｒ．Ｍａｘ Ｇｅｈｌｅｎ 出版社１９６９ 年出版之下书：Ｒｕｄｏｌｆｖｏｎ Ｊｈｅｒｉｎｇ，Ｃｕｌｐａ ｉｎ ｃｏｎｔｒａｈｅｎｄｏ，Ｈｅｒｍａｎｎ Ｓｔａｕｂ，Ｄｉｅ Ｐｏｓｉｔｉｖｅｎ Ｖｅｒｔｒａｇｓｖｅｒｌｅｔｚｕｎｇｅｎ，Ｂａｄ Ｈｏｍｂｕｒｇ ｖ．ｄ．Ｈ． ［ｕ．ａ．］１９６９。 “积极违反契约”旧译常作“积极侵害债权（契约）”；参见王泽鉴：《法学上之发现》，载氏著：《民法学说与判例研究》（第４ 册），北京大学 出版社２００９ 年版，第１２ 页。但此种译法，易与侵权法上之另一现象“第三人侵害债权”相混淆，亦不足以揭示其“以积极行为而违反契约”之 所指，故不采旧译。原文六部分仅以“一、二”等序号标出，目次及各部分标题系应中文出版要求所加，为原文所本无。摘要与关键词亦同。特 此说明。 １２６ 〔德〕赫尔曼·史韬伯 著　金可可译　论积极违反契约 一、积极违反契约与个别损害赔偿 〔１ 〕 依《德国民法典》第２８６条， 债务人须向债权人赔偿迟延所生之损害。债务人未为所负之给付，即为 迟延。以此，即照顾到“未为须为之给付、未为其所当为”之一切情形，可谓清晰周到。 但于大量情形，契约之违反系以积极之行