论刑法中抽象危险的实质判断——以立法与司法的互动关系为视角.pdfVIP

河南财经政法大学学报 2015年第2期(总第148期) 论刑法中抽象危险的实质判断 ——以立法与司法的互动关系为视角 靳 宁 (武汉大学法学院，湖北武汉430072) 摘要：抽象危险犯适应现代社会风险管控的要求，成为刑罚权扩张的手段，但这可能带来过度干 涉个人自由的后果。对此刑法理论提出抽象危险的实质判断论，主张以现实的危险状态存否作为抽象 危险的认定标准。传统的实质判断论仅从一元的角度，对立法依据上的危险与司法依据上的危险作对 立的考察，难以满足抽象危险实质判断的要求，二元的实质判断论认为应当在立法与司法互动关系的视 角下对抽象危险进行判断。 关键词：抽象危险犯；抽象危险；实质判断；立法拟制；司法认定 中图分类号：D924．1文献标识码：A文章编号：2095—3275(2015)02一0165—06 一、抽象危险实质判断论的提出背景 刑法理论一般认为，刑法条文将危险状态明文规定为罪状的犯罪属于具体危险犯，与之相对，仅以 行为方式来规定罪状的危险犯类型属于抽象危险犯。前者仍属于结果犯的范畴，危险状态是犯罪结果 意义上的构成要件，但对于后者，刑事可罚性的根据难以从结果上进行解读，因而抽象危险犯被认为是 立法者运用刑罚手段直接规制行为样态本身的犯罪类型。 现今，抽象危险犯日益为刑事立法所重视，这是与现代社会的深刻变革相联系的。科技的发展拓宽 了人类改造自然的范围，但也给人类创造了前所未有的风险源，一些远离结果发生的行为往往具有导致 巨大灾难的可能，而人类对这些远端的因果链条却难以进行有效控制；同时，现代社会的变革导致传统 社会控制力量不断削弱，个人的风险地位逐步凸显，个人对安全的焦虑日渐增强，这使得个体越来越依 赖于包括刑事立法在内的制度性手段，但又由于现代社会组织体系的复杂，责任关系往往难以明确，这 就要求制度性手段不得不提前介入产生风险的源头，以维护制度本身不被违反为其任务，这就使工具理 性压倒价值理性成为判断制度性手段正当性的依据…。正是在这种背景下，仅以行为样态本身为刑罚 制裁对象的抽象危险犯符合了现代社会对风险管控的要求，日益成为立法机关进行社会治理、回应民众 呼声的常用手段‘2。。 以我国为例，近年刑法修改的一个主要趋势就是刑罚处罚的早期化与前置化，立法者在道路交通、 食品安全、医药卫生、环境保护、网络安全、打击毒品犯罪、反恐怖犯罪等诸多领域均设置了抽象危险犯。 现今正在立法程序中的《刑法修正案(九)》也明显反映了这一趋势，在规定内容上，诸如“明知他人利用 信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持或者其他帮助”、“生产、买卖、运输制造毒品的原料、配剂” } 收稿日期：2014—09—30 作者简介：靳宁(1987一)，男，山东济宁人，武汉大学法学院2012级刑法学专业博士研究生，研究方向：中国刑法学。 165 万方数据 河南财经政法大学学报 2015年第2期 等原有犯罪的共犯行为实行行为化，扩展了刑罚介入社会生活的深度；在罪状表述上，则广泛以单一的 行为样态作为罪状，鲜有犯罪结果要件的规定抽象危险犯已成为刑罚权扩张的标志。 刑罚是一种必要的恶，刑罚权的扩张必然带来对其正当性的质疑，在抽象危险犯的场合就表现为抽 象危险犯在司法认定上的争论。传统刑法理论主张仅从形式上对抽象危险犯进行认定，认为“抽象危 险犯场合下的危险是一种拟制的危险或者说一般危险，只需以行为人有无实施刑法所规定的行为加以 形式判断即足已，不必在考虑行为时的各个具体事实之后再进行实质判断”∞J，这种形式判断论使司法 机关在认定犯罪时仅需承担较低的证明负担，有利于实现对法益的周延保护，彰显了刑事立法的工具理 性价值，然而，形式判断论有可能使没有现实危险行为也认定为犯罪，危及罪刑法定主义、责任原则等刑 法基本原则，进而有不当干涉个人自由的危险Hj。因此，为了平衡安全与自由之间的价值冲突，修正刑 罚权行使正当性判断标准上对价值理性的过度偏离，刑法理论与司法实务在肯定抽象危险犯的同时，