论设立中公司的法律问题.docVIP

论设立中公司的法律问题 【内容提要】设立中公司作为公司成立前的客观存在，对公司的设立有着促进作用，然而，纵观各国立法实践及理论研究，对设立中公司的相关法律问题探讨却很贫乏，因此，本文对设立中公司能否成为独立的民事主体以及其民事能力如何及其问题作了探讨，并构建设立中公司法律制度的立法。 【关键词】设立中公司 法律地位 民事责任一、设立中公司的认定 所谓设立中公司,是指自订立章程起至设立登记完成前尚未取得法人资格的公司而言。公司的设立需要经过一系列设立行为,以股份有限公司为例包括:订立发起人协议；订立公司章程以确定公司的种类、名称、经营范围及住所；确定出资总额及出资方式；申请设立登记。在以募集设立方式设立股份有限公司时,还包括公告招股说明书、认股人认股并缴纳股款、召开创立大会等。 设立中公司是公司设立行为的产物,它的存在起于公司章程制定之时,设立行为的完成将导致设立中公司的消灭。依据我国《公司登记管理条例》第25条的规定,只有公司营业执照的签发,才表明公司法人资格的真正确立,公司设立行为才真正完成。因此,公司营业执照签发之日应是设立中公司终止之日。另外,公司创立大会决定公司不设立,也能导致设立中公司的终止。从以上分析可以得出, 设立中公司的存续具有明显的时间性设立中公司存在的目的是促成公司的有效成立。二、设立中公司的法律地位设立中公司的法律地位,是指设立中公司能否在法律上作为一个独立的民事主体,享有权利,承担义务 3.对“同一体说”与“修正的同一体说”的评价 “同一体说”与“修正的同一体说”均来自德国的司法判例中,其中“修正的同一体说”较为客观的揭示了设立中公司与成立后公司的关系,对于设立中公司本身作为一个团体的性质则并没有作过多地探讨。 4.对“非法人组织说”的评价 梁慧星老师认为,“应当承认非法人团体在一定范围内具有权利能力和行为能力。非法人团体之享有人格权,与法人无异,亦即在权利能力和行为能力上,非法人团体与法人并无实质性的区别。而非法人团体与法人的实质差别,仅在于前者不具有完全的民事责任能力,即非法人团体不能清偿债务时,应由该非法人团体的设立人或开办单位或上级承担连带责任。”由此,非法人团体是具有“受限制的”或者“相应的”民事权利能力和民事行为能力的组织,不能完全独立承担民事责任。尹田先生认为:“现代民法承认非法人团体的主体资格”(包括民事诉讼法承认其当事人资格),反映了经济生活发展的需要。但非法人团体的这种所谓“主体资格”,仅仅具有一种形式上的意义。承认非法人团体之形式上的“主体”地位,不等于承认其独立人格,不等于承认其权利能力、行为能力和责任能力。而对于非法人团体则可作如下表述:非法人团体为不具有团体人格但具有“形式上的民事主体资格”的组织。因此,这一种学说依然不能给予公司设立者以一定的保护,公司发起人仍然存在风险。 我国《公司法》中虽然没有“设立中公司”这一概念和专门的规定,但相关法律允许设立中公司从事一定范围的行为:如公司发起人或认股人用现金或货币缴纳股款的,可以凭设立公司证书在银行开立专用账户,并将股款缴入账户；发起人用实物、知识产权或者土地使用权抵作股款的,应当依法办理其财产权的转移手续等。而且,国务院《企业法人登记管理条例》作为国家的行政法规,实际上是认可设立中公司的存在的,如该条例第36条规定,经国务院有关部门或者各级计划部门批准的新建企业,其筹建期满1年的,应当按照专项规定办理筹建登记。此外,在实践中以设立中公司名义所进行的活动大量存在,纠纷也不少。这些规定和实践表明,设立中公司作为一个事实上和法律上都存在的组织,在法律上赋予其一定的权利能力是可行的。因此,认为,应该修改公司法,赋予设立中公司一定的权利能力和行为能力,且将其限定在促成公司最终成立这一目的范围之内。 三、设立中公司行为的民事责任我国公司法对设立中公司的法律调整一直是一项空白,理论研究也相当薄弱,但实践中与设立中公司相关的法律纠纷却屡屡发生。这类纠纷仅仅依靠我国公司法规定的发起人制度来调整是远远不够的。为了更好地解决公司设立实践中出现的问题,保护第三人的合法权利,保证交易的安全,维护社会经济秩序,有必要对设立中公司涉及的法律问题进行研究对设立中公司的认定、法律地位及民事责任等问题进行分析和探讨,其研究结论对完善我国公司设立法律制度和正确处理司法实践中公司设立的问题具有一定的借鉴作用。【】 [2]柯芳枝:《公司法论》,台湾三民书局1991年版 [3]江平、孔祥俊:《论股权》,《中国法学》1993年第5期 [4]王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版 [5]梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版 [6]尹田:《论非法人团体的法律地位》,《现代法学》2002年第5期 [7]崔勤之:关于公司设立规则的修改建设——葱