浅析缔约过失责任的理论基础.pdfVIP

2011年2月刊 商品与质量 浅析缔约过失责任的理论基础 理论研 口羌 旭 王 哲 (复旦大学法学院 上海 200438) 摘 要：缔约过失责任早在最初的商品交易规范中就有其萌芽，然而对其理论基础至今未有一致的见解。本文拟厘清缔约过失责任的发展轨迹 分析有关其理论基础的各种学说。 关键词：缔约过失责任 理论基础 信赖利益 自罗马法以来至 l9世纪，缔约过失责任问题向来为立法者及学 维护法律正义，强制履行该允诺亦为可取。”第 90节虽没有明确使 者讨论的重大 问题 ，但始终没有对其进行系统的论述。直至 1861年 用”禁止反言”的术语，但却清楚了包含了”允诺禁止反言”的思想。这 德国法学者耶林在其所主编的 《耶林法学年报》中发表了 《缔约过失、 两节显然是存在相互抵触 、相互矛盾之处的。而 第《二次合同法重 契约无效与不成立时的损害赔偿》一文，才开始了对缔约过失责任这 述》中，第75节和第 90节 的内容却发生了变化。尤其是第 75节，其 一 问题的系统、深刻、周密的分析。(1)时至今 日，在两大法系的司法 评论变化为：”没有交易互惠的(约因)因素，一些非正式允诺也可以 实践和立法中，已逐渐承认和采纳了这一制度。 强制实施。它们属于被置于那些虽无合意或约因却有约束力的契约 一 、 缔约过失责任的历史演进 类型之中。”(5)可见，这一评论放弃了对经典约因理论 的固守，将大 缔约过失责任在两大法系中虽然有不同的称谓和制度规定，但 门向更大范围的允诺敞开。 回顾其在两大法系的发展历史可知，缔约过失这一责任形态是法律 缔约过失责任在两大法系的从无到有不仅显示了社会关系调整 和社会经济发展所需要的，是实践对立法的要求。 的需要，更可以借用法学家克宾(Corbin)描述信赖利益赔偿理论的 大陆法系在罗马法时代就有”契约以不能之给付为标 的者无效” 话来解释：缔约过失责任”乃基于一般 的道德感情而生，因是非观念 的法律名言。然而，买受人若善意无过失买受，却因出卖人的过失而 系人类法律之最终根源”。(6) 导致契约不成立或无效时，法律应否加 以保护呢?当时的法学家几 二、缔约过失责任的理论基础 经辩论，认为为求交易安全，有保护的必要，因此在特殊情况下，承认 关于缔约过失责任的理论基础，德国学说判例 曾经提出各种观 买主得基于其买主诉权，向卖主请求赔偿因契约无效所受的损害。 点，归纳如下 。 由此可推知，缔约过失责任在罗马法时代便已存在，只是适用的情形 (一)侵权行为说 不多。(2) 侵权行为说主张，除法定情形外，因缔约上过失致损害发生的， 从耶林开始，大陆法系开始了对缔约过失理论的真正探讨 。据 属于侵权行为法调整的范畴。这种学说在德国民法典制定后的 l0 耶林观察，当时德国普通法过分注重意思说，强调当事人主观意思的 年独 占优势。(7)法 国有不少学者援引 法《国民法典》第 1382条关于 合致，不足以适应商业活动的需要。要约或承诺传达失实、相对人或 侵权行为的规定，支持这一说法。(8)一些美国学者亦认为，法院援引 标的物的错误 、标的物客观不能等都足以导致契约无效。当契约因 《合同法重述》第90节判决要求承担赔偿责任的行为，由于并不存在 当事人一方的过失致不能成立时，有过失的一方是否应 当就他方当 足以形成契约的允诺，其性质为侵权行为。 事人因信赖契约成立而遭受的损失负赔偿责任呢?对此，耶林采取 但是 ，也有不少学者提 出质疑。王泽鉴学者认为，按侵权行为 了肯定的见解，认为：”从事契约缔结的人 ，是从契约交易外的消极义 说，行为人在很多情况下对相对人所受的损害，将可以不负赔偿责 务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要任务，是 任，因为 《德国民法典》第823条所保护的是生命、身体、健康、自由、 于契约缔结时须善尽必要的注意。法律所保护 的，并非仅是一个业 所有权