《侵权责任法》第二条(一般条款)的立法模式检讨——从比较法的观点出发.pdfVIP

2010年第8期 浙江社会科学 2010年8月 No．8，2010 SOC砒SCIENCES ZHEJIANG Aug．，2010 《侵权责任法》第二条(一般条款)的 立法模式检讨 ——从比较法的观点出发 口 王冠玺 内容提要我国侵权行为一般条款的基本问题，乃权利与利益的区辩不够清晰，在实践上 难以精确适用。法国模式不区分权利与利益，赋予了法官根据实际情况确定“损害”型态内涵 的发挥余地。日本模式并未明确区分权利与利益。德国与台湾地区模式，则将权利与利益予 以区分，其均系以财产利益的保护为主，乃通过是否侵害他人权利、违反善良风俗与保护他人 之法律作为构成侵权行为的过滤机制；之所以有权利与利益之区分，仍是基于不断变迁的社会 运作成本与风险的考虑而来。我国的法官职业化还在过程之中，法国民法模式在解释适用上 较为不安定；日本模式其立法例不值得仿效，但其继受西方法律的经验与所发展的学说，颇值 得学习；德国模式虽与我国的侵权责任法一般条款立法模式有别，但通过对德国模式的理解， 将有助于日后司法实践中，具体操作权利与权益的区别，并做出合理的筛选。 关键词侵权行为 侵权责任法第2条侵权行为一般条款权利 利益 作者王冠玺，浙江大学光华法学院副教授。(杭州310008) 侵权责任、地面施工致人损害的民事责任、建筑物 一、我国侵权行为一般条款的 及其它对象致害责任、动物致害责任，以及法定代 基本问题——权利与利益的辨析 理人的侵权责任。∞《民法通则》的立法方式，一定 (一)《民法通则》第106条第2款 程度保持了大陆法系侵权行为法的立法优势，使 通说认为，《民法通则》有关侵权行为法之规 其立法简洁、明快，法官可以发挥创造性。惟此一 定系采法国民法模式，即在侵权行为法中首先规 立法模式是“侵权行为一般条款+特殊侵权行为 定一般条款以概括一般侵权行为，其具体条文即 的特别规范=全部侵权行为”模式，由于在此之 是《民法通则》第106条第2款：“公民、法人由于～般条款规定的是一般侵权行为，并未概括特殊 过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人 侵权行为，因而使侵权行为法的概括性不完全，④ 身的，应当承担民事责任。”在这一个条款中，概 有挂一漏万的情形存在。法国民法模式的特色就 括了绝大部分的一般侵权行为。之后，在第121 是概括原则，富有弹性，不区分权利和利益，但是 —127条，以及第133条分别规定了八种特殊侵不够精确，在解释适用上较为不安定。不过值得 权行为，分别是国家机关(工作人员)的赔偿责 注意的是，在具体实践上，《民法通则》第106条 任、产品责任、高度危险作业致害责任、环境污染 第2款所指之“财产”或者“财产利益”的范围太 万方数据 浙江社会科学 2010年第8期 广，它让法院在解释和适用时发生很大的困难；而 保护的宽严，将很大程度影响社会之发展，因其保 且实际上我国法院并未将《民法通则》第106条 护范围应有两项限制：(一)主观方面的限制，亦 第2款按照法国模式来理解，从最高人民法院到 即对合法利益的侵害必须是针对故意背于善良风 地方各级法院，从未明确认为该款中的“财产“包 俗之行为所导致；(--)应该在类型化的侵权行为 括所有的财产利益并且应和绝对权同等保护。④