期待可能性理论诸问题的研究.pdf

期待可能性理论诸问题研究 2003级法学理论研究生：陈家宁 研究方向：刑法理论 导师：倪业群 内 容 摘 要 期待可能性理论产生于二十世纪初期，之后，该理论体系日臻完善，影响日益广泛。 在德、日及我国台湾等大陆法系国家和地区的刑法理论和实践中，期待可能性理论占有重 要的地位。但在我国，虽然已经开始对该理论进行研究，但无论在理论上还是实践中还有 待深入探讨。鉴于此，本文将从修正我国犯罪构成理论、指导刑事立法和司法的角度出发， 对期待可能性理论进行分析。全文共分为引言、正文、结束语三个部分，约五万字。 引言，该部分通过王斌余的案例引出本文论题——期待可能性理论，并阐明其概念， 是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为。如果不能 期待行为人避免犯罪行为去实施合法行为，即使行为人能够认识犯罪事实或者能够意识到 该事实的违法性，对行为人也不能给予非难，即不能规定追究其故意或过失的责任。 正文部分共分为三章： 第一章，期待可能性理论概述。主要论述了期待可能性理论的产生、发展、现状以及 理论根基等基本问题，又分为两节。 第一节，期待可能性理论的发展历程。作为规范责任论的核心概念，期待可能性理论 肇始于 1897 年德国著名的“癖马案”的判决。经过弗兰克、修米特等人的努力，最终在 刑法理论中确立了其一席之地，并且为日本、意大利等大陆法系国家的学者们所关注。 第二节，期待可能性理论的理论根基。期待可能性理论具有强大的生命力，究根问底， 在于该理论背后蕴藏着深厚的理论根基，包括相对的意志自由、刑法人道主义、刑法的谦 抑性、刑法的目的。 第二章，期待可能性理论中的重要问题之争。主要论述了学者们对期待可能性理论的 体系地位、判断标准、适用范围三个关键理论领域的各种观点，并提出作者的看法，又分 为三节。 第一节，期待可能性理论的体系地位之争。大陆法系的学者们都主张将期待可能性理 论置于责任论的领域中进行讨论，但是具体处于何种地位，又形成了独立要素说、构成要 素说、阻却事由说三种相持的观点。按大陆法系犯罪论的观点，独立要素说和构成要素说 都有缺陷，而作为通说的阻却事由说引用了 “原则——例外”的类型模式来确定期待可能 性的定位问题，即把不存在期待可能性理解为阻却责任事由，具有重大的理论和实践意义， 相对前两种观点而言更为合理。 I 第二节，期待可能性的判断标准之争。所谓期待可能性的判断标准，是指用什么标准 来判断行为人是否具有采取适法行为的可能性的问题。对此，学者们提出的传统的基本观 点主要有国家标准说、行为人标准说、平均人标准说这三种，围绕这三个观点出现了多种 折衷说，近年来还出现了类型人标准说等新观点。通过对各种观点的比较，本文认为，类 型人标准说不仅能够在任何场合反映出期待者与被期待者之间对立、统一的关系，然后既 能够说明期待可能性的存在问题，又可以反映出期待可能性的程度问题，而且还能够适用 于刑法实践的不同环节，因此，以类型人标准作为期待可能性的判断标准，比使用其他标 准更有优势。 第三节，期待可能性理论的适用范围。在不具备期待可能性时是否为超法规的责任阻 却事由？这就是关于期待可能性理论的适用范围的问题。有否定说和肯定说两种观点。通 过结合德日两国的立法实践和对罪刑法定原则的实质性分析，本文认为，期待可能性理论 具有调节现实与法律正面摩擦的“安全活塞”的功能，因此，实在没有理由拒绝对于身处 无奈情况下的行为人提供阻却或减轻罪责的救济，但也应持审慎的态度。 第三章，期待可能性理论与我国刑法的借鉴。主要论述了借用期待可能性理论来反思 我国犯罪构成体系，并指导我国的刑事立法和刑事司法，又分为三节。 第一节，期待可能性理论与我国犯罪构成理论体系的借鉴。我国学者对期待可能性理 论引入我国后可能的理论定位提出了各种观点，通过对我国传统四要件的犯罪构成理论与 大陆法系三要件的犯罪论体系进行分析比较，本文认为，传统的四要件犯罪构成理论对犯 罪的评价是平面的、一次性完成的，期待可能性理论在其中很难发挥作用。 第二节，期待可能性理论与我国的刑事立法。我国刑法中的若干条文体现了期待可能 性的思想。引进期待可能性理论，对我国刑事立法会起到巨大的指导作用，有助于确立科 学的立法指导思想。同时，也有助于我国刑法在具体罪名的相关规定更多地包