中国商业银行破产制度的障碍的研究和制度建构.pdf

内容摘要 有市场进入就必然有市场退出，这是市场经济的基本要求。商业 银行的退出方式主要有自动解散、撤销关闭、并购、破产等。但至今 只有广东省国际信托投资公司是真正通过司法程序破产退市，仍然没 有银行是通过司法途径破产清算的。国内银行资产负债率普遍偏高， 达不到巴赛尔协议的对资本充足率的相关规定，进入WTO五年后又 将面临外资银行在人民币领域的全面竞争，“内忧外患”促使银行业 系统风险的增强，资产营利能力的下降让银行步入濒临破产的边缘。 现行的《中华人民共和国破产法(试行)》颁布于1986年，随着 市场经济的发展，《破产法》由于时代的局限，已不能适应社会发展 的需求。新破产法(草案)虽然在完善我国破产法律制度方面进行了 一些大胆探索，但对于金融机构的破产问题，仍没有新的突破。因此， 为保证国家金融安全和银行体系稳定，设计适合我国国情的银行破产 机制成为当前银行监管的关键问题。本文试图从多层面对阻却银行破 产的障碍因素进行分析，在借鉴国外经验教训的基础上，立足于银行 破产制度的基本理念和精神，从法律的角度对构建我国的银行破产体 系提出一些想法。 本文的研究对象为中国商业银行的破产制度，除导论外，共分为 四章和结论。导论部分主要在于提出本文研究的主题。文章开篇简要 论述了市场经济要求参与竞争的市场主体通过淘汰机制达到资源的 优化配置，银行作为市场的竞争者必然受到市场法则的约束。而目前 国内相关立法不甚完善，银行破产的实践案例在政府的过度保护下也 没有出现。要解决理论和实践的矛盾就得建立起我国的银行破产体 系，规范银行的市场行为。按照著文惯例，导论对研究思路、分析框 架、研究方法以及逻辑起点作了交代。 第一章立足于解析商业银行破产的法理基础。首先着力考察了银 行破产的历史嬗变和法理变迁过程。从银行破产法理变迁的两次飞跃 (一般破产到对存款人的特殊保护再到破产预防)，我们可以看到破 产预防已经成为了现代银行破产法的核心价值基础。法理基础的两次 更替代表着银行破产法的价值取向从平等到正义再到对法律秩序的 终极追求。这不仅仅是简单地追求法律效率性的结果，而是有效率结 果的正义原则的内化反映。银行破产法对债权债务的调整由消极变为 积极，由自发走向自觉，它真正实现了法律正义的安全、自由和平等 三个基本成分之间合理的平衡：世界各国银行破产的案例层出不穷， 银行破产的实践为银行退出市场提供了多样性选择，也使理论中的优 胜劣汰机制成为必然的现实。因此，本章接着从内部因素和外部因素 两方面对我国银行破产的必要性与可能性进行了详细分析，为后半部 分银行的障碍研究和制度建构奠定理论基础。 第二章是本文的重点部分，从政策制度、现有法律体系以及现实 实践层面三个主要方面梳理出中国商业银行破产存在的主要障碍，为 文章后面部分的论述提供对策研究。从制度上看，旧有体制下的行政 权力的不适时介入与过度保护为商业银行的正常破产退市形成屏障。 行政权与司法权相互干涉、冲突，并没有一个清晰的法律解决机制。 从现行的破产法律体系观察，原则性的指导条款无法承担起实践的需 求，银行破产具体制度的缺失是造成中国银行零破产的真正原因。再 从现实的金融大环境来看，银行自身诸如债权人、信用系统以及风险 传导方面的特殊性也为银行的破产退出设置了困难。对中国商业银行 破产制度障碍因素的剖析能够厘清存在的问题，深化对银行破产特殊 性的认识，为更好的构建我国的银行破产体系打下坚实的基础。 第三章是对国外商业银行破产制度的比较。选取了破产立法模式 迥异的代表性国家作为参照物，对国外商业银行的理论和实践进行针 对性研究。在对英、美、德、保、日五个国家的银行破产制度进行 横向比较后，又在银行破产的具体措施上对上述几国的银行破产制度 进行纵向分析，并试图勾勒出国外商业银行破产制度的特殊性与相关 解决措施。对国外银行破产制度的研究是以各国现行的成文法为基 础，在银行破产制度的五个主要方面(破产原因、破产申请人、破产 管理人、破产财产的分配、破产的域外效力)对国外的银行破产进行 比较。我们可以比较清晰的看到当今世界银行破产的最新立法潮流， 为我国商业银行破产制度的建立提供了有力的证据性分析。 第四章是本文的重点章节。前三章的论述均是为中国商业银行破 产制度的建设构筑基础。本章首先对银行破产的重点和难点问题进行 理论上的解构，明确指出我国银行破产制度应当适用的理论和制度。 然后从破产原因、破产申请人、破产管理人、破产财产分配以及破产 的域外效力五