《中国国际私法的“怕”与“爱”-论文》.pdfVIP

中国国际法学研究的转型 中国国际私法的 “怕”与 “爱” 宋 晓(南京大学法学院教授) 学者个人在符合学术基本规范和基本要求的前提下，在其作品中直接或间接地表达某 种怕与爱的情绪，是正当而无可指责的；而且，对特定理论和实践立场的赞成或批判，赞成中 所流露的爱，批判中所表示的怕，正是学者学术研究不竭的动力和源泉。如果在冷酷、面无 表情的学术语言背后，丝毫不能发现其中的怕之所系和爱之所在，那么恰恰需要深刻怀疑这 种学术研究的价值。我们所言的中国国际私法的 “怕”与 “爱”，当然不是特指某个或某些国 际私法学者的 “怕”与 “爱”，而是指中国国际私法立法和司法实践，作为一个整体所表现出 来的 “怕”与 “爱”。中国国际私法并非个人，又何来怕与爱? 2010年 《涉外民事关系法律适用法》(下称 《适用法》)颁布，距离 1918年中国历史上第 一 部成文国际私法立法 《法律适用条例》，将近百年之久。无论如何，《适用法》结束了 《民法 通则》时代国际私法支离破碎、残缺不全的立法局面，以法律适用法为核心的中国国际私法 的立法体系初步形成。 中国国际私法完全舶来 自西方，因过去百年历史动荡和时代反复，移植、消化和吸收西 方国际私法的历史过程至今尚未结束，同时因其理论 自身在西方过去百年的复杂多变，这一 过程就更加艰难和缓慢。消化西方国际私法理论的历史进程尚未完成，建立中国自身的理 论体系就更不堪论。在过去三十年立法残缺不全的时代，中国法院在涉外民商事案件中动 辄有意无意地逃避法律选择程序，司法经验的累积也很有限。可以说，《适用法》是在贫弱 的学理与实践基础上诞生的。 然而，如同体弱的自然人特别敏感于环境，中国国际私法也潜藏着异乎寻常的 “怕”和 “爱”。个人在其学术研究中表现的怕与爱，归根结底应该受到欢迎，虽然主观上会增加研 究对象偏离客观的风险，但最终带来了研究成果的个性风骨和 “片面的深刻”。个人的 “怕” 和 “爱”，恰恰是个人的成熟和 自信所致 ；但是，中国国际私法的 “怕”和 “爱”，恰恰是中国国 际私法的不成熟和不自信所致。中国国际私法因其不成熟，就会带着爱的情绪好高骛远地 追求难以企及的目标；因其不 自信，就会带着怕的情绪盲 目追随时代潮流而不敢正视中国自 身的问题。无论是中国国际私法的所怕还是所爱，都是一种近乎病态的情绪，而非时代对中 国国际私法提出的要求，最终都会损及中国国际私法的健康发展。 本文不揣浅陋，希望有助于揭示中国国际私法 “怕”与 “爱”的虚症。只有明其症结所 在，我们才能进一步寻找 良策，扶助中国国际私法回到自信冷静、稳健中道的发展道路上。 一 、 中国国际私法之 “爱” 综观 《适用法》，可以从中发现立法者的指导思想和风格追求，也就是这部法律最终所 本文受南京大学985三期项 目资助。 107 华东政法大学学报 2013年第 1期 (总第86期) 表现出来的几个最基本的 “爱”。 (一)简明之 “爱” 中国立法者素来青睐立法风格的简明，《适用法》更是其中的代表作。 《适用法}52个 条文之中，只有区区4条含有两款内容，[1]其余均为一款内容之规定，而且在一款内容的规 定之中，也以一行或两行文字为主，很少超过两行文字的。例如，第7条规定：“诉讼时效， 适用相关涉外民事关系应当适用的法律”，又如，第27条规定：“诉讼离婚 ，适用法院地法 律”，这种内容长短形式的规定在 《适用法》中俯拾皆是。 《适用法》在形式上做到了简明之 至，也几乎是全世界最简明的国际私法立法。 现实生活纷繁复杂，用以规范现实生活的法律，无论何等拖沓、冗长与累赘，都不应用文 学的简明标准，劈头对它横加指责。法律是实践理性，是指导实践的规范集群，法律的形式 和结构，首应与社会生活的形式和结构相匹配，完成这种匹配之后，才能进一步追求简明的 形式美感。如果成文法抛开匹配复杂的社会生活的努力，一开始就追求一种简明的文本风 格，就会失去它最为宝贵的实践品格，而沦为虚文。因此，对于法律来说，风格简明是第二位 的，能否回应复杂的实践问题，才是第一位的。对于 《适用法》我们不禁要问，它是充分回应 复杂的实践