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刑民交错案件的司法界定方法 　　摘 要 本文在现行立法的框架下，以司法适用为目的，提出类型化的界定方法，对行为在刑法上的构成和民法上的限制两方面解决刑民交错案件难以定性的顽疾，弥合民法与刑法的不衔接及隐性冲突，同时丰富了刑法的基本理论，提供一个看待刑民交错案件的新视角。 　　关键词 刑民交错 类型 方法 　　作者简介：金逸帆，上海大学法学院，刑法专业。 　　中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-124-02 　　所谓刑民交错，“是指同一行为同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系或者侵犯的法律关系一时难以确定是刑事法律关系或者是民事法律关系的现象。”豍 　　刑民交错究其本质是同一行为所引起，其认定的难点在于其行为究竟属于刑法规制还是民法管辖。民法通说认为债的原因分为：侵权行为、违约行为、不当得利和无因管理。豎本文据此把刑民交错案件的类型分为以下四类：侵权型刑事犯罪、违约型刑事犯罪、不当得利型刑事犯罪、无因管理型刑事犯罪。 　　一、侵权型刑事犯罪与侵权行为的分界 　　实践中刑事犯罪与侵权行为联系最为紧密，交错现象也最多，下文即从权利本身和侵害程度两方面来划定刑民之界。 　　（一）民法对“权利”的定性分析 　　刑法保护的对象必须是切实存在的社会关系，否则便是莫须有之罪。如刑民交错案件中刑法欲保护的权利不受民法承认，那刑法作为“最后法”有何理由对其保护？必须明确民事上是否构成相应权利，如果权利本身不存在，何来侵权之说？更何来犯罪之说？须民法事前确权的主要在以下两个领域：第一确权之诉，因产权或者说是股权引起的侵犯财产类犯罪，第二侵犯商业秘密等知识产权案件。在具体操作上，此类案件由法院受理后，先由民事审判组织对相关产权的归属或者侵权问题进行审理，待对权属及侵权问题作出裁判，此时如果权属不能成立或侵权责任完全可以规制该行为，则就没有追究的必要，仅当民事审判驾驭不了时，再由检察机关提起公诉移交刑事审判组织进行审理，在民事裁判认定事实基础上对侵权人是否需要就其侵权行为承担刑事责任问题作出裁判。豏 　　（二）刑法对“侵害”的定量分析 　　本文认为，已然得逞的刑法所规定之罪，再对其出罪，有违背罪刑法定之嫌。此处所讨论的是未得逞情况下出罪可能。需注意两点：第一、法定犯不存在未遂；第二、最高法定刑3年以下的基本犯不存在未遂。首先，以刑法第214条为例，其规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役……”对于自然犯，处罚其未遂是可以接受的，比如说盗窃罪的普通盗窃方式，行为人欲盗窃珠宝未得逞的行为依旧认为是犯罪。因其伦理道德方面的可谴责性非常强，而刑法又侧重惩罚行为人的主观恶性。但对于侵犯知识产权之类的法定犯而言，伦理的可非难性不强，大众对于销售侵犯知识产权的行为本身并无太大反感，因此对于法定犯一般不认为存在未遂。其次，从未遂犯理论发展来看，现行刑法惩罚未遂的原因是作为严重犯罪的补充惩罚措施规定的。在学界已有如下呼声“现行刑法配置三年以下有期徒刑的犯罪大多在理论上难以成立未遂形态。” 而在实践中，立法者也有此倾向，司法解释规定“诈骗未遂豐，情节严重的，应当定罪处罚。”从反面理解，即便是自然犯犯罪性质严重，但没有严重情节，仅在3年以下有期徒刑范围进行处罚的基本犯，一般根据谦抑精神也不认为存在未遂，而仅构成民事侵权或行政违法。 　　二、违约型刑事犯罪与违约行为的分界 　　违约在法理上连民事违法行为都称不上，但在实践中确有发生违约与诈骗类犯罪混同的情形。违约仅需违反合同即可构成，遵循严格责任；而诈骗类犯罪行为人必须在主观上以非法占有为目的。因此主观方面的认定是分界的关键。 　　（一）“以非法占有为目的”认定的一般刑事规则 　　首先判定是否有证据直接证明行为人行为时的主观方面，例如在古玩市场上买卖假古董，如有证据证明卖家自己制作了所谓古董，再为其包装把其投入到市场，则可证明行为人在主观上具有诈骗故意。而如果没有相关证据进行佐证，则鉴于古玩本身不确定因素较大，无论出卖人还是买受人其本身鉴别能力均有限，因此不能单凭买卖的是假古董而逆推行为人买卖货物时的主观上是以非法占有为目的。这种情形按照罪刑法定和谦抑原则的要求只能是疑罪从无，甚至是否存在违约还要依具体情况而定。 　　其次，如无法直接证明行为人的主观，则以行为后事实逆推进行判断。但逆推过程由于“行为与责任同在”的原理必须谨慎，在实践中严格依照司法解释的规定进行判断。只有司法解释中的行为样态是经过实践中大量案件上升到立法中的类型化方式，在一般情形之下都是行为人实施诈骗行为后自然延续的行为，以此为认定标准是科学且高效的。并且如果依解释认定为具备以非法占有为目的的，行为人确有证据证明其主观上是无非法占有为目的的