行政处罚后又实施入罪的反思及限缩.pdfVIP

I政俺毫法|荤2014年第8期经·济刑法 “行政处罚后又实施入罪的反思及限缩 胡剑锋 浙江省宁海县人 民检察院，浙江宁波315600 摘要 ：“行政处罚后又实施”入罪的刑法规定属于法律拟制，不能推而广之至司法解释。受过行 政处罚征表人身危险性，刑法基于特殊价值 目的使走私普通货物物品等三种特定行为 “行政处罚后 又实施”犯罪化 。“行政处罚后又实施”行为的客观不法和特殊的人的主观不法相结合 ，才能揭示 “行 政处罚后又实施”入罪的刑法规范含义。从罪刑法定原则、刑法保障法地位、依法行政和刑法发展等 角度分析，应该在司法中严格控制 “行政处罚后又实施”情形的入罪。 关键词：行政处罚后又实施：法律拟制：罪量要素：消极功能 中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1005—9512 2014 08—0042—07 我国刑法犯罪定义采用立法定性加定量的模式，“情节严重 ”、“情节恶劣”、“数额较大”、“造成 严重后果”等要求被称为犯罪定量因素①或罪量要素②。从行文方便起见，本文统称罪量因素。我国刑 法将 “行政处罚后又实施”作为罪量要素，立法上见于刑法第 153条走私普通货物、物品罪 规定一年 内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的构成犯罪 、第201条逃税罪 规定五年内因逃避缴纳税 款被税务机关给予二次以上行政处罚又逃税的构成犯罪 和第 351条非法种植毒品原植物罪 规定 经公安机关处理后又种植的构成犯罪 。而与此类似 的司法解释 已近 30个 。本文就 “行政处罚后又 实施”入罪的规范性质及与其多次犯的区别、“行政处罚后又实施”的罪量、“行政处罚后又实施”司 法入罪的消极功能等进行分析，以期能够引起理论与实践部门对该 问题的深度研讨。 一 、 “行政处罚后又实施”入罪的规范性质 作者简介：胡剑锋，浙江省宁海县人民检察院检察委员会专职委员。 ① 参见储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法学研究 2000年第2期：王昭振：《犯罪构成视野中定量因素 研究》，《中国刑事法杂志 2006年第5期；王强、胡娜 ：论《主观罪过中的定量要素认识》，《中国刑事法杂志 2007年第4期；胡月军： 《刑事政策视野中的犯罪定量因素》，刑《法论丛 2ol1年第 1卷 总第25卷 。 ② 参见陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨》， 环球法律评论》2o03年第3期：屈学武：《中国刑法 上罪量要素存废评书r．》， 政治与~ 2013年第1期：阎二鹏：论《但书规制下的罪量要素的体系性定位—— 以扒窃型盗窃罪的规 范解释为例》， 政治与法,／g 2013年第4期。 42 “行政处罚后又实施 ”入罪的反思及限缩 任何法律都由基本规定和特别规定组成。刑法的特别规定有的属于提示性的规定，有的则属于 拟制性的规定。法律拟制，是指立法者基于某种价值 目的的考虑，不论事实上的真实性，有意用现有 的法律概念、法律规范去解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题，以将不同事物等同对待并 赋予其相同法律效果，从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之 目的的立法技术或立法 活动。③我国刑法拟制条款可以分为四种类型，即违法数额的拟制、违法行为的拟制、犯罪行为的拟 制和主体身份的拟制。④其中，违法行为的拟制即是将本属于行政违法的行为拟制为犯罪行为。刑法 第 362条将为卖淫、嫖娼者的通风报信行为拟制为对 “犯罪的人”窝藏、包庇，就是违法行为的拟制 的适例 。 走私普通货物物品罪、逃税罪和非法种植毒品原植物罪的构成要件中，数额要件都是选择性的 罪量要素，具备数额要件可以独立成立该罪；不具备数额要件，但具备 “行政处罚后又实施”这一罪 量要素也能构成犯罪。社会危害性是犯罪的本质特征，对于数额犯来说，数额的大小直接反映和决 定了该行为社会危害性程度的大小，凡是达到或者超过法定数额要求的行为，才能认为其具备了数 额要件征表的社会危害性程度。“行政处罚后又实施”的行为数额并不仅仅限于犯罪构成法定数额 以上，而且还包括了“又实施”的行为数额并未达到犯罪构成法定数额的情形。在后一种情形下，刑 法将 “一年 内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”作为与走私普通货物、物品偷逃应缴税额较 大并列的走私普通货物、物品罪的不法行为定型；将 “五年 内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被 税务机关给予二次以上行政处罚”与逃税数额较大且 占应纳税额 10％以上，行为人不接受税务机关 处理并列作为逃税罪的不法行为定型；将 “经公安机关处理后又种植 ”作为 “种植罂粟五百株 以上不 满三千株 ”、“种植其他毒品原植物数量较大”、“抗拒铲除”并列的种植毒品原植物罪的不法行