法律适用的理论重构和中国的实践.pdf

摘要 摘要 法律适用的理论框架是法律方法论的基础性问题，而强调理论的实践性以及 建构中国本土的法律方法体系，则必须建立在对中国当下司法实践的经验考察之 上。本文法律适用的理论建构是以大陆法系传统为背景，以中国司法实践为潜在 参照物的。因而可以说，理论建构与实践考察紧密相关。 在理论研究部分，采取了法律适用的“理念一模式一要素”的分析框架，以 一种“自上而下”的具体化的思路展开，亦即在讨论法律适用理念争论的基础上， 分析法律适用模式的转型，并指出论辩推理模式的优越之处；进而，在论辩推理 模式下，对法律适用的要素展开重构，而在这种理论模式下，它们能够得到合理 的定位和很好的说明。具体说来，在法律适用的理念上，这里有两对暗含的矛盾， 一是，严格裁判理念与自由裁判理念围绕“司法造法”(或者法官“自由裁量权”) 的争论；二是，兼顾合法性和合理性裁判理念内部存在的潜在张力——法哲学上， 法的权威性与正确性之争；政治学上，立法权与司法权之争。从制定法传统出发， 兼顾合法性和合理性的裁判理念显然更值得追求。在法律适用的模式上，分别讨 论了司法三段论模式、哲学诠释学模式、三段论推理下的自由裁量模式和论辩推 理模式。相比较而言，论辩推理模式较之前三种“经典”模式，具有更佳的理论 优势，能够更好的贯彻兼顾合法性和合理性裁判理念。可以认为，论辩推理模式 建立在“推理核”和“论辩层”之上，因而理性化程度更高，具有可验证和可评 估的特性。其中，“推理核”主要关心法律推理的起点和基本结构形式；“论辩层” 旨在以程序性的论辩规则为核心，明确参与者在其中应履行的论辩义务。在法律 适用的要素上，一方面，法律适用模式的实质内容是法律发现、法律解释、事实 认定、法律论证、利益衡量、漏洞补充等等相互重叠的“片段性决定”；另一方 面，这些要素之间的关系、存在方式，在不同的法律适用的理论模式中，又会呈 现不同的格局。在论辩推理模式下，法律发现对应着法源多元论，其核心任务是 法源的司法识别和规范冲突的解决；法律解释作为一种权威性论述，应作“减法” 的课业——放弃对司法裁判的“正确性担保”，回归面对个案释放法律规范意义 的“本色”；事实认定，应当明确关于事实的论辩是司法证明机理的核心内容， 只有通过论辩、对话才能将碎片的证据拼接、还原为一副完整的事实“图景”； 作为法律适用要素的法律论证，则主要是论题学取向的，是在具体问题上对实质 性理由的展示和权衡。 在实践考察部分，从中国的司法实践出发，寻求一种“自下而上”的路径， 由现实可查的细节入手，逐步攀登。提高理论的“梯度”。这样做，一来，是为 了增强理论的实践性，寻找与中国司法的结合点；二来，也是为建构中国本土法 摘要 律方法体系，做一些基础性的准备工作。案例研究作为一种法律方法的实证性 研究，既是法律适用理论的实践准备，又是实践本身，更是对实践的反思； 因而，是考察中国司法实践的有效方式。基于此，本文选择了《最高人民法院 公报》中近300件民事案例作为初步分析的对象，面向法律适用的要素一一法 源与法律发现的方法、事实认定的方法、法律解释的方法、法律论证的方法，展 开具有一定深度的“描述”。并在此基础上，深化讨论：其一，对裁判文书载体 (裁判理由)进行反思与重构。其二，案例研究虽然立基于细节的考察，但其 重要的贡献则应当是形成司法实践的整体形象。从这个角度上说，官方所持的 “法律观”具有明显的“形式化”倾向；另一方面，同时又可察觉到在具体 个案中，法官具有后果取向的“实用主义”态度。这也提示我们，应重审当 下中国司法的复杂性，以及理论与实践的互动关系。其三，站在法治论和司 法现代化的高度，对当下中国的司法实践与法律方法论的研究展开反思。我 们既要看到法律方法是司法现代化的技术之维，又需要认识到其本身的限度。 因为，法律方法本身的性质决定了它能够维护法治的正常运行，却无法有力地推 动法治进程，更谈不上“拯救法治”。进一步说，在当下中国的语境中，调试法 律适用的理念以及建构法律适用的理论模式，都必须建立在司法现实之上，亦即 需要在理论建构与司法实践之间展开“反思平衡”，在增强司法回应社会的能力 同时，提高司法本身的品格。 关键词：法律适用，理念，模式，要素，案例研究 ll