商法期末复习讲义.docVIP

总编 二、商法的特征 1、商法的技术性 2、商法的营利性 商法上，设立商主体的目的在于营利，商事主体从事商行为，其目的也是营利，这已经成为各国商法所普遍确认。商法与民法有共同之原理，论其性质，两者却有不同，商法之规定在于维护个人或团体之营利，民法之规定，则偏重于一般社会公众之利益。 3、商法的国际性 商法是国内法，但具有国际性。 4、商法的协调性 调整商行为的法律称为行为法，系规定特定人之间的商事行为，其利害关系人仅及于当事人，以当事人意思自治为主，故商法不得不采取自由主义，多做任意性规定。 调整商事主体的组织机构的法律称为组织法，系规定商事主体的组织机构，其是否健全，直接或间接的与第三人发生利害关系，影响及于社会公众，故商法不得不采取严格主义，多做强行性规定。 “商法是一切法律中最属方式自由的，而同时又是最属方式严格的法律”之名言，充分说明了商法的协调性。 5、商法的兼容性 商法的兼容性首先体现在作为私法的商法兼具公法的性质。 其次，兼容性还体现在，它兼有任意法和强制法的性质。 三、商法的基本原则 商法的原则主要包括规制商主体因素的基本原则和规制商行为因素的基本原则 1、强化商事组织原则 （1）商事组织设立的准则主义 准则主义即法律规定商事组织成立的各项条件，只有具备商事组织成立的法定条件者，方可申请进行设立登记。 （2）商事主体资本的确保规则 （3）商事主体责任承担的有限责任规则 （4）商事主体破产、解散的风险回避原则 （5）商事主体风险负担上的分散规则 2、维持交易安全原则 （1）商行为实施上的强制主义 又称干预主义、要式主义。它是指国家运用公法手段对于商事关系施以强行法规则。它是商法公法化的体现。 （2）商事活动的公示主义 公示主义指商事活动的交易当事人，对于涉及利害关系人利益的所有营业上的事实，须进行登记并负责公示告知义务的一种法律要求。 这一规定的主要目的在于保护交易相对人或不特定第三人的合法权益。 （3）商行为效力确定上的外观主义 所谓外观主义，是指以交易当事人行为的外观为标准，而确定其行为所产生的法律效果。即公示于外表的事实，即使与事实的情形不符时，对于依该外表事实所进行的商行为，也需加以保护，以维护交易安全。 如公司登记的效力；票据的文义性和要式性等。 （4）商行为后果承担上的严格责任主义 普遍连带责任 广泛的无过错责任 （5）排斥交易相对人自由意思的绝对责任主义 3、促进交易迅捷原则 只有交易迅捷，从事商事交易之人才能通过多次的反复交易而实现营利之目的。 （1）交易后果确定上的短期消灭时效主义 （2）交易行为要素中的定型化规则 （3）交易效力要求上的行为要式性规则 （4）责任豁免手段上的简便性规则 4、实现交易公平原则 （1）交易主体上的平等原则 （2）商事交易意思要素中的诚实信用原则 （3）商事交易后果确定上的情势变更原则 四、商事主体 商事主体必须的条件： (1)必须以相应的商法规定为存在之前提，即商主体法定。 (2)商主体必须以一定的经营活动为存在的基础。 （3） 必须实施商行为； （4）必须以实施商行为为经常职业； （5） 必须以自己的名义实施商行为。 三、商事主体资格的取得与丧失 1、自然人商事主体资格的取得与消灭 许多国家对商个人的商事能力作出了限制：（1） 具有特殊身份而不得从事商事活动的人 （2）违法犯罪而被剥夺从商自由的自然人 我国自然人从事商事活动，具备的条件： 必须是完全行为能力； 必须经法定的登记程序 商个人的商事能力从经核准登记并颁发营业执照之日起取得。 补：商事主体与民事主体区别联系@ 五、商号 1、商号的概念 商号是指商主体在从事商行为时所使用的名称，即商主体在商事交易中为法律行为时，用以署名或让其代理人使用其与他人进行商事交往的名称。 2、我国商号制度（书）p82-85 （1）奉行商号真实主义原则 （2）商号的限制性和禁止性规定@@ 3、商号权 （1）商号权是指商事主体依法享有的对商号的专有使用权。 专有权有排斥他人使用同一混同的商号的作用； 使用权具有防止他人妨碍商主体使用其商号的作用。 （2）商号权的取得 （3）商号权的特征 第一，区域性限制 商号登记的效力受一定区域范围内使用之限制。 第二，具有公开性 商号必须通过登记而予以公开，为他人知晓。登记则为公开之必经程序。 第三，具有可转让性 商号权作为一种依附于商主体而存在的权利，不可以单独转让，只能与商主体所从事的商事经营活动同时转让。 商号权既可以随商事经营活动一起转让，也可以分离于商事经营活动，即分离于商事经营活动而单独转让。 六、商事主体的登记 1、商事主体登记的性质 （1）商事登记是