合同操作法律实务资料讲解.ppt

第八节 “法人”之误 “法人”是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 “法定代表人”又称“法人代表”，是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。 ? 法人是组织，法定代表人是自然人，这是二者最直观的区别。 与相当多数私营企业法定代表人接洽时，他们经常会说：“其实两家公司都是我，我是法人。”律师审阅其有关书面文件时，见到许多协议都是以法定代表人个人名义来签的：增资、委托持股、贷款……，可谓“无奇不有”，为日后争议埋下几个很大的伏笔。 第九节 善用“鉴于” 目前司法实践对“鉴于”条款的效力尚有争议，但“鉴于”中的内容对案件审理的重要参考作用已获普遍认可。 案例：在某增资协议中，“鉴于”部分约定被增资企业急需增资款用于特定项目。如果增资方不按时增资，则在日后可能的诉讼中有助于法院认定逾期缴纳增资款构成重大违约，这样非常有利于非违约方合同解除权的行使。 另外，鉴于条款对确定违约赔偿的范围有较大影响，根据合同法原则，一般违约赔偿范围包括实际损失和预期利益损失，预期利益损失以合同订立时可预见的范围为限，“鉴于”条款对预期利益的确定有可能会起到决定性作用。 第十节 权利、义务条款并非必须 ? 1、有些合同，各方当事人的权利、义务在合同其他部分已包含进去，就没有必要再单列各方的权利、义务条款，造成用语重复，如果表达前后不一致还极易造成歧义。 ? 2、可以、应当、有权、有义务、责任的区分：这几个概念经常在合同中被做得混淆，在必须对其进行约定时，建议： ? 第一，权利、义务等不要出现在一个大标题下，而应分开表述，避免对某项条款是权利还是义务有不同认识，从而产生争议。 ? 第二，弄清概念、正确使用。从法律角度讲： ? 可以，指“有权选择”，可为、亦可不为； 应当：指“必须要做”，无权进行其他选择； 有权：指“权利归属”，选择为与不为均可； ? 有义务：指“义务归属”，必须履行； ? 责任：根据合同内容的不同，可能指“工作内容”、 “相关义务”、“承担的法律后果”等。 第十一节 管辖之争 在我国现有司法体制下，由于存在着案件承办人员办案水准差异、地方保护主义、异地解决争议成本较高等客观因素，造成管辖法院（仲裁机构）的选择对诉讼（仲裁）结果产生较大影响。管辖法院（仲裁机构）的选择应把握以下几方面内容。 一、可选择的法院 根据我国《民事诉讼法》的规定，可供当事人选择的管辖法院包括原告住所地法院、被告住所地法院、合同签订地法院、合同履行地法院、标的物所在地法院（简称“五类法院”）。当事人只能根据需要选择其一，如果选择两个或两个以上的管辖法院视为选择无效，由被告住所地或合同履行地法院管辖。 ? 由此可见，制作合同时“本合同在XX地点签订”的用语，有时是很有必要的。如：河北某饮料公司与北京某供应商签订合同时约定了由合同签订地法院管辖，但未明确合同签订地点，造成诉讼中不同法院争管辖、当事人管辖权异议的不断提起。 需要说明的是，我国关于协议管辖的法律规定不尽精准，“住所地”既可能是合同签订时住所地，也可能是起诉时已变更的住所地，故此，建议在拟制合同文本时，可使用“由起诉时XX方住所地法院管辖”的用语，亦可选择“合同签订地法院管辖”，更为直接。 二、级别管辖 ? 当事人协议选择管辖法院，不得违反我国《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定。各地经济发展状况不同，关于多大诉讼标的额归中级法院管辖，各地亦不相同，以石家庄市为例：中级法院管辖：争议金额不得低于300万元。 案例：合同金额为800万元，但我们不知道诉讼时争议金额是否也这么大，有可能争议金额为10万元。 故此，不能直接约定由区法院管辖或石家庄市中院管辖，仅需约定五类法院之一即可，不必特别指出法院名称。 三、关于仲裁 ? 仲裁是与诉讼并列的争议解决方式，其显著特点为“一裁终局”、“可申请强制执行”，属于一种“准司法”裁判。由于仲裁是“协议管辖”，法院是“法定管辖”，这就要求仲裁条款十分明确具体，如果约定不明确或不准确，相当于当事人未达成仲裁协议，仲裁庭不享有管辖权。 律师在合同审查过程中，发现各式各样的无效仲裁条款，其中最常见的是：（1）约定的仲裁机构不存在，比如：“由X县仲裁委员会仲裁”。根据我国仲裁法的规定，一般在直辖市、省会城市都设有仲裁委员会，视需要在其他设区的