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外资并购中外国投资者投资额的准入问题 尹翔 【摘要】作为外资市场准入监管的措施之一，对外国投资者投资额的限制是最直接的方式。我国对外国投资者投资额的限制来自三个方面：投资总额、投资总额与注册资本的比例、出资比例。这三项法律要求表现为一种数量限制，实质上是我国产业发展的需求和对外资并购的导向，它们之间存在内在的关联和作用。【关键词】外资并购；投资总额；出资比例【全文】 　　对外直接投资（Foreign Direct Investment， FDI）从20世纪90年代末期开始得到了前所未有的发展。其中，跨国并购已经取代新建投资成为对外直接投资增长的主要推动力。伴随着一波又一波跨国并购浪潮的风起云涌，资本输入国根据本国国情，纷纷制定外资并购市场准入制度，谋求各自的经济发展道路。从本质上而言，市场准入是一国政府对本国市场的监督和管理，是一国主权的体现。由于市场准入制度是和市场经济密切相关的，该制度必然受到经济规律的影响。从国家主权出发，一国对本国市场的监督和管理体现出安全方面的考虑；从经济规律出发，一国对本国市场的监督和管理更注重于效率和公平。合理的市场准入制度应该是平衡安全、效率与公平三者关系，在不同领域有侧重三者之一的监管体制。在众多外资并购市场准入规则中，对外国投资者投资额的限定可以说是最直接的准入限制。在我国，对外国投资者投资额的限制主要来自三个方面：投资总额、投资总额与注册资本的比例、出资比例。 　　一、外资并购中的投资总额 　　投资总额，是确定投资的上限，是一种数量限制。在我国公司法制度中，投资总额主要是针对外商投资企业的。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第17条“合营企业的投资总额（含企业借款），是指按照合营企业合同，章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和”。从该定义中可以看出，投资总额既包含企业自有资金，也包含企业负债。实践中，合营企业成立后合营各方出于各种考虑可能增加投资，新增加的投资额也被计算在投资总额之中。需要说明的是，我国法律规定的投资总额是针对外商投资企业而言的，不是指外商投资企业中外国投资者一方的投资总额。 　　有关投资总额上限的规定，是在外资并购法规中首次提出的。《关于外国投资者并购境内企业的规定》第19条根据不同情况，对外商投资企业的投资总额分别提出如下上限：（1）外商投资企业注册资本在210万美元以下的，不得超过注册资本的7/10；（2）外商投资企业注册资本在210万美元以上至500万美元的，不得超过注册资本的2倍；（3）外商投资企业注册资本在500万美元以上至1 200万美元的，不得超过注册资本的2.5倍；（4）外商投资企业注册资本在1 200万美元以上的，不得超过注册资本的3倍。 　　上述投资总额的确定，仅限于外资在我国进行的股权并购。外国投资者进行资产并购时，外商投资企业的投资总额应根据购买资产的交易价格和实际生产经营规模来确定，而不是以注册资本为参照依据。以交易价格和实际生产经营规模来确定投资总额，存在一定的模糊性。但是，资产并购时外商投资企业的投资总额也需要与注册资本保持一定的比例关系。如果资产并购完成后所设立的企业是中外合资经营企业，依据《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》，投资总额与注册资本的比例应符合：（1）中外合资经营企业的投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，注册资本至少应占投资总额的7/10；（2）中外合资经营企业的投资总额在300万美元以上至1 000万美元（含1 000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的1/2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元；（3）中外合资经营企业的投资总额在1 000万美元以上至3 000万美元（含3 000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的2/5，其中投资总额在1 250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元；（4）中外合资经营企业的投资总额在3 000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1/3，其中投资总额在3 600万美元以下的，注册资本不得低于1 200万美元（《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》第3条）。 　　比较上述两个规定可以看出，注册资本和投资总额的比例关系是一致的，但表述却是相反的。《关于外国投资者并购境内企业的规定》是从注册资本来确定投资总额上限，而《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》是从投资总额来确定注册资本的下限。当确定投资总额上限时，参考的依据是并购后所设立的外商投资企业注册资本，是通过与注册资本的一定比例关系最终确定投资总额。注册资本越高，投资总额越高，二者成正比例关系递增。但是，投资总额的极限是注册资本的3倍。同样，当确定注册资本下限时，是以投资总额为依据的。投资