该案保全费应由谁承担.doc

该案保全费应由谁承担 　　陈浩亮 　　原告利星行(上海)有限公司与被告杜某买卖合同纠纷案，2006年11月3日，原告利星行(上海)有限公司以情况紧急为由申请对被告杜某的挖掘机采取诉前保全措施，受理法院立案庭审查后认为符合受理条件，于2006年11月4日对杜某的挖掘机采取扣押的强制措施，并当场向杜某送达了扣押手续，2006年11月8日，原告的委托代理人签收保全裁定书，2006年11月23日，原告向本院提交诉状等起诉材料，11月27日，本院立案受理。 　　庭审中，被告提出，原告利星行(上海)有限公司提出未在法院采取保全措施后十五日内起诉，不愿意承担保全费、实际支出费12130元，并拒绝调解。 　　该案保全费用应该判令由谁来承担呢? 　　一种意见认为，我国民事诉讼法第九十三条规定的是诉前保全的申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应解除财产保全。采取保全措施是一种行为，法院做出裁定，并采取查封、扣押、冻结等财产保全措施的，该行为即完成，申请人起诉的期限应从此时间点起算，超过十五日，即应解除保全措施。据此，法院应当解除财产保全，保全费用不应判令被告承担。 　　另一种意见认为，原告利星行(上海)有限公司是在十五日内起诉的，保全费和支出费用应由被告承担。首先要解决我国民诉法第九十三规定的申请人在人民法院采取保全措施后十五日内必须起诉和我国民事裁定书格式上载明的申请人在收到裁定书之日起十五日内向法院起诉有没有冲突的问题。我国法律文书采送达主义，保全裁定在采取措施时向被申请人送达是法律要求的，让被申请人知晓自己的财产被采取措施的情况，以便被申请人及时解决矛盾，减少损失。而诉前保全是一个过程，只有保全的裁定书送达给双方当事人，保全行为才完成。不能把采取保全措施作为申请人必须起诉的时间起点，申请人只有在收到法院送达的保全裁定后，才有理由相信被申请人的财产已经被保全，应该启动诉讼程序确定权利义务关系。申请人收到裁定的时间晚于被申请人是符合法理，也是合乎实践的。我国民诉法第九十三规定的申请人在人民法院采取保全措施后十五日内必须起诉和我国民事裁定书格式上载明的申请人在收到裁定书之日起十五日内向法院起诉是同一的，并不矛盾。 　　我国法律未对向申请人送达的时间作出规定，本案中，11月8日，原告的委托代理人签收保全裁定书，按此推算，原告利星行(上海)有限公司最迟可在11月23日起诉，实际上，原告也是在最迟期限到来之际向法院递交了诉状，没有怠于行使权利的情形。至于说原告委托了代理人，按常理很熟悉法律，应该知道而不在民事诉讼法规定的采取保全措施后十五日内起诉，是故意利用法律条文规定和法律文书格式的冲突来规避法律，利用法院已扣押对方财产的优势，与被申请人谈判，达到庭前和解，节省诉讼费用的目的，法院应该把原告看成是一个不懂法律的普通人，基于对法院法律文书的信赖，法无明文规定皆自由，申请人当然可以充分利用诉前保全设定的15天的起诉过渡期，在法律规定的限度内，采用一切手段进行有助于防止损失扩大的一切活动，只要不违法，亦不应被禁止。民诉法设定申请人的起诉期限，使有争议的财产通过法院的审判活动得到公正解决，防止申请人滥用诉权、恶意保全或怠于行使诉权。如果申请人迟迟不提起诉讼，诉前保全的财产就无法最终确定归属，双方的权利义务长期处于不确定状态，扩大了被申请人因财物被固定而造成的损失。 　　诉前财产保全制度的设立，就其目的而言，是为了解除债权人诉讼的顾虑，确保法院生效裁判能够执行;就其性质而言，它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施，会对债务人构成心理震慑，因为法院采取保全措施，对被申请人的资信声誉等方面都不同程度带来影响，告诫债务人，如届时不履行债务，还有可能走上被告席，承担败诉的后果，会丢更大的面子，当事人一般不愿意使自己在经济效中因法院的强制措施而对自己的名声不利，从而促使当事人协商解决。本案中，被告并未对诉前保全本身的合法性提出异议，受理法院应认为可不予审查。 　　笔者认为，本案中，原告在11月23日起诉并未违法法律规定，法院不应解除保全措施，保全费、实际支出费均为实现债权的费用，应该由被告承担。