论默示的协议管辖及《民诉法》第243条的应用.docVIP

论默示的协议管辖及《民诉法》第243条的应用 张利民* 我国《民事诉讼法》第243条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”这是对默示承认管辖权的规定。默示表意以能感知或推知的隐含方法间接表意，该方式晦涩不明，存在认定上的困难，易发生分歧。默示协议管辖又被称为拟制的协议管辖或者应诉管辖、由于不责问的辩论而产生的管辖、推定管辖。 “当被告在原来对案件没有管辖权的一个法院中服从法院的审判行为时，就认为有这样的协议（管辖选择）存在。” 一、默示管辖协议的成立条件 默示协议管辖的基础在于尊重当事人意思自治。作为程序合同，默示的管辖协议也有类似的要约承诺过程，只不过这一过程不是通过语言，而是通过行为来完成和实现。原告向无管辖权的法院提起诉讼，意味着自愿同意该法院的管辖，被告出庭应诉表明被告也同意或接受该法院管辖，这就产生了管辖合意。如果此合意所涉事项在法律允许合意范畴，换言之，所涉民事关系在民诉法许可合意选择法院的范畴内，则合同成立，管辖合意具有法律效力。从以上过程分析，默示管辖协议的成立需要符合下列条件： （一）原告已向法院提起诉讼 原告认可管辖权这一内心意思的外在表现是向法院提起诉讼的行为。起诉行为表明了对法院管辖的同意和接受，对法院诉讼程序的服从，从而产生了相应的接受法院处理纠纷的法律义务。默示管辖协议的最大特征是在动态的诉讼过程中建立起对管辖权的同意，双方当事人的表意行为均是不可或缺的。不能仅强调被告的行为，还需要有原告的行为，且原告的行为需居于被告行为之前，对被告行为起着引发、启动和带动作用。日本学者三月章教授就认为，默示协议管辖的成立的第一要件“必须是原告向无管辖权的第一审法院提起诉讼。” （二）受理起诉的法院本无管辖权 受理原告起诉的法院必须是一个根据法院地诉讼法本不拥有对该案管辖权的法院。如果根据其他的管辖根据，如合同的签订地、履行地、被告住所地，法院对案件原本就有管辖权，则管辖权不依赖以当事人意志为根据的默示协议管辖规则产生，而是直接依据法律产生。在法院原本就具有管辖权的案件中，即使被告应诉，做实体答辩，他也只是对法院行使既存合法管辖权表示尊重，并无另外授予法院管辖权的效果，法院也不需要当事人另行授权。本来就拥有合法权力的，自然不需要多余的、重复的授权。当然，被告的无异议出庭，作为认同法院管辖的证据，在判决的执行阶段，会妨碍被告为以管辖权缺乏为由的执行抗辩。禁反言（estoppel）entry of appearance）。如欧洲《民商事项管辖权和判决执行公约》第18条规定必须有被告的“出庭”才能构成默示同意管辖。“出庭”泛指被告依法律要求的程序和方式对诉讼做出的回应，“出庭”是一种概括性的表述。美国教授Peter Kaye将其描述成一种“技巧性的表述（technical expression）”，它是指“同意的程序（procedures of submission）”，而不是指被告本人在法院地的物理性出现（physical attendance）。 （四）纠纷属可约定管辖的范围 默示的管辖协议仍然是一种管辖协议，它不能超越法律所规定的允许当事人自行选择法院的事项范围。协议管辖有适用范围的规定，对当事人可选择法院的纠纷，各国规定并不一致。如匈牙利只允许在合同纠纷上设立管辖协议，土耳其将范围扩大到有关金钱债务的纠纷。我国允许约定管辖法院的纠纷是“合同纠纷和（其他）《协议选择法院公约》1968《关于民商案件管辖权及判决执行的公约》换言之，是保证默示协议管辖的适用范围和明示协议管辖保持一致。 （五）其他法院不拥有专属管辖权 尽管有默示同意的行为，但诉讼事由属于专属管辖的范围的，默示协议仍然不能成立。专属管辖具有优先性和强制性，其效力高于竞争性的管辖。管辖推定不得与现行法律的强制性规则相抵触，之所以如此，因为在这里，对于成文法律的一种尊重和敬畏是必要的。日本学者三月章认为，默示管辖协议成立的条件之一是“必须无其他法定专属管辖法院”。认定默示的管辖协议需要平衡当事人谨慎为诉讼行为的义务与法院依照职权审查其管辖权的义务。依照诉讼法理，虽然管辖权的有无属于法院依职权调查事项，但应当区分专属管辖与任意管辖（或称竞争性的管辖）。专属管辖权之设置带有对外公共秩序的性质，不得因当事人意愿而任意改变和调整。专属管辖不能由当事人以协议变更，对其违反可在诉讼之任何阶段提出异议。即使当事人不提出异议，法院也可依职权调查阻止。但对于任意性管辖或竞争的管辖，由于其不具有专属管辖那样的强制性，受诉法院是否能有效审理案件取决于当事人的行为，如果被告不表示异议，则可继续有效地审理案件，行使管辖权。一些条约和国内法对此有明确规定，如欧洲《关于民商事管辖权及判决执行的公约》关于默示协议的第