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论我国《涉外民事关系法律适用法》的若干实践困境 刘晓红( 胡荻(( 【内容摘要】《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已于2011年4月1日起正式步入实施阶段。作为新中国国际私法立法史上的第一部单行法规，其对于我国建立完整的冲突规范体系具有历史性的意义。然而，由于立法时宜粗不宜细的理念指导，部分制度设计尚显粗糙，部分立法规定过于原则而缺乏可操作性。随着该法的施行，这些问题可能会逐渐显现出来，并影响到该法的实践效果。本文将对该法实施可能存在的实践困境进行探讨，并提出相应建议，以期提高该法的实践价值。 【关键词】涉外民事关系法律适用法 立法 实践困境 引言 经过数十年的等待，我国第一部系统化的冲突法律规范终于问世。2010年10月28日，在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》）获得通过，并于2011年4月1日起开始施行。这部被称为我国“涉外立法史上里程碑”的法律，无疑对我国国际私法的发展具有十分重要的意义。 首先，通过《适用法》，我国从此建立了自己的冲突法体系，结束了新中国成立60多年来没有单行国际私法立法的尴尬历史，为我国逐步跟上其他许多国家以及地区冲突法法典化的进程迈出了一大步，同时，也为促进我国社会主义法律体系的统一和完整写上了重要的一笔。 其次，《适用法》是一部广泛吸收当代国际私法先进理论、成功借鉴当今世界各国立法经验，广泛吸收先进立法理念的法律。最密切联系原则被广泛运用以软化连接点、明确保护弱势方的立法倾向、尊重当事人意思自治等理念都充分体现出尽可能与世界国际私法立法趋势接轨的良好愿望，展现了当代中国自信、宽容与开放的态度。 再次，《适用法》是一部融合我国实践经验和现实需要的亲民之法。该法语言精简，通俗易懂，同时立足于中国，将外来术语本地化，例如将识别变更为定性，准据法转换为应适用的法律，惯常居所表述为经常居所地。通过剔除诸多此类晦涩难懂的国际私法专业词汇，《适用法》展现出其亲民的一面。 然而，在肯定该法的进步意义的同时，我们更应当看到，《适用法》中还存在着许多不足之处，对此，学界和实务界已多有涉及。而随着其已步入实施阶段，该法存在的一些问题，包括体系结构上的不完整、具体原则操作性欠缺和条文用词中的模糊不清，都可能会使《适用法》陷入实践的困境之中。因此，笔者将对这些问题进行探讨，以期对《适用法》的实施有所裨益。 立法原则的实践价值及体现 （一）最密切联系原则 自从美国哥伦比亚大学Reese教授在其主持编撰的美国第二次《冲突法重述》中，将Fuld法官在1954 年“Auten v. Auten” 和 1963 年 “Babcock v.Jackson”案中所阐述运用的“最密切联系说”采纳，并结合以往学者的理论成果，正式提出最密切联系原则以来，该原则便得到了广泛的采用。最密切联系原则适应了国际上解决涉外民事争议法律适用的实际需要，对找到更为公平合理的准据法基于 了更多的关注。自20世纪70年代以来，这一原则已经逐步成为国际上确定跨国民事关系法律适用法的重要规则。我国《适用法》不仅在一般规定部分对最密切联系原则作出规定，更在区域法律适用、多重国籍冲突的解决以及合同的法律适用等条款中对此作出明确的规定。特别需要指出的是，《适用法》第2条第2款规定：“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”，该条被我国许多学者认为是一条补漏性条规则或“兜底”原则，而予以了充分的肯定，并被认为是《适用法》中一项重要特色或创新。可见，虽然该条款只是将最密切联系原则作为一项补充性原则，但作为一条总则性规定，它赋予了最密切联系原则的突出地位。而且，最密切联系原则贯穿着《适用法》的整个体系,不仅直接而明确地规定在一些领域中,并且是构建许多传统形式的冲突规范的基础与指导思想。更重要的是,这一原则已经被接纳成为各种涉外民事法律关系的默认法律适用规则。但是，对于这一原则是否能够真正在我国的实践中发挥效用，笔者尚持谨慎态度。 立法上必要限制的缺失 最密切联系原则的价值在于其采取灵活的方式，能够对各种相关事实和因素进行综合考察和分析，灵活和开放地为个案寻求到适合的准据法。但同时，作为一种主观连接因素，在赢得了“灵活性”的同时，如何最大程度上实现与“可预见性”的平衡就成为此项原则的症结之所在。姑且不论对于最密切联系原则究竟应作为一般性还是例外性原则学界尚存争论，如果对该原则作深入考察，,则不难发现，在法律适用的技术角度, 还隐藏着为表面合理所掩盖的规则缺失。正如有的学者指出，这种做法潜在的弊端就是：缺乏精确性；无法排除法官的地域偏见；比较适合于判例法国家而不太适宜于法典化国家。因此，有学者认为最密切联系