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上海自贸区负面清单制度对威海市外资审批的启示 　　【摘要】文章从负面清单制度的概念及实施意义出发，对山东威海市商务局探索试行“负面清单式”外资审批的成果进行分析，指出当前负面清单制度存在的不足，并提出对负面清单制度改进的建议。 　　【关键词】负面清单制度 外资审批 　　上海自贸区的负面清单制度即将到一年，商务部正在和上海市的其他相关部门总结上海的经验，并研究上海自贸区对外商投资企业采取的“备案为主，审批为辅”的审核制度是不是能在全国推开。负面清单管理模式是法治理念和社会管理理念的根本转变，从法治层面看，负面清单管理模式体现了司法自治的基本价值：在负面清单管理模式下，市场主体的行为，除非法律明确限制，否则都属合法；而行政机关的行为，除非法律明确许可，否则都是非法。这充分彰显了“规范公权、保障私权”的法治理念。作为中韩经济合作示范区的威海市外资审批应如何认识和借鉴“上海自贸区负面清单制度”、它又从中给我们哪些启示呢？ 　　一、充分认识负面清单制度的概念及实施意义 　　负面清单又称为“否定清单”、“负面列表”、“否定列表”，是相对于正面清单而言的概念。它是指仅列举法律法规禁止的事项，对于列举以外的事项，法律法规不会进行干预，市场主体有行为的自由。负面清单符合“法不禁止即自由”的法治理念。在自贸区实行负面清单制度，已经形成了在全国范围内可复制、推广的管理模式。李克强总理近期指出，清单以外，一律不得实施行政审批，更不得违规新设审批事项，这实际上是在整个经济管理中认可了负面清单管理模式。与正面清单管理模式相比较，负面清单管理模式具有以下优越性： 　　一是激活了市场主体的活力。在正面清单管理模式下，只有法律法规明确规定的事项，市场主体才有相应的行为自由。但社会经济生活纷繁复杂，法律列举的事项是极为有限的，大量的经济生活领域，法律法规都没有明确作出规定。例如，随着社会的发展，各种新的业态、新的领域不断出现，市场主体能否进入这些领域，必然成为法律调整的空白地带或称为“法律的沉默空间”。按照正面清单管理模式的相关原则，市场主体就无法进入这些领域或业态，这就严格限制了市场主体的经济活动自由。即便减少行政许可事项，行政机关也可能会在法律的空白领域设置大量变相许可，如核准、备案、达标、验收等，从而规避行政许可法定的相关原则，使得实践中各种不予备案、不予验收等措施仍然会通行无阻，限制了市场主体的行为自由。这就导致如下结果：只要法律不明令禁止，行政机关都敢做；只要政府没有明确准许，市场主体都不能做。在负面清单管理模式下，只有法律法规明确禁止的领域，市场主体才无法进入，凡是清单没有列明的领域，市场主体均可以进入。因此，与正面清单管理模式相比，负面清单管理模式赋予了市场主体更充分的行为自由――凡是法无禁止的，即推定市场主体有行为的自由，在“法律的沉默空间”，政府机关也不得设置额外的审批程序，变相规避行政许可法定的原则。所以，负面清单管理模式是一种激活主体活力、促进社会财富创造的法律机制。 　　二是限制了政府的自由裁量权。正面清单管理模式具有比较浓厚的计划经济色彩，其基本理念仍然是由政府对社会经济活动进行更大程度的管理。在此种模式下，政府享有极大的裁量权力，因为对于大量的“法律的沉默空间”，市场主体能否进入，在很大程度上取决于政府的自由裁量，由此也产生了权力寻租等社会问题。负面清单管理模式在基本理念上发生了变化，政府的自由裁量权受到了较大的限制。其权力仅限于保证那些被列入清单的领域切实得到规范或禁止。尤其是，此种模式将“法律的沉默空间”都视为主体的自由行为空间，市场主体可以自由进入，政府无权设置障碍，这也真正保障了市场主体的行为自由。 　　三是促进了政府行政行为的公开化、透明化。如上所述，在正面清单管理模式下，市场主体是否可以进入“法律的沉默空间”，取决于政府的自由裁量。而政府在审查和决策过程中，因为缺乏法律是否许可的明确依据，其主要采取一种非公开的自由裁量方式，这就难免出现暗箱操作等现象。在负面清单管理模式下，需要行政机关审批的领域仅限于法律明确列举的事项，对于“法律的沉默空间”，市场主体享有经济活动的自由，政府部门如果要在这些领域设置市场准入的限制条件，则必须有明确的法律依据，并且需要对相关限制条件的设置进行合理的说明。这就有利于推动政府行为的公开化、透明化。 　　四是对市场主体的监管更为高效。在正面清单管理模式下，市场主体要进入特定的市场领域，需要经过行政机关的审批，这也是所谓的“事前监管模式”。在此种模式下，烦琐的审批程序很可能导致权力寻租现象的出现，而市场主体获得批准后，如果缺乏事后的监督机制，行政机关就难以准确把握市场经济状况。因此，事前的监管在效率上是相对低下的。在负面清单管理模式下，市场主体只要符合法定的准入条件，行政机