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国际货物贸易中根本违约对风险转移的影响 　　摘 要：本文旨在论述国际货物贸易中根本违约对风险转移的影响问题，首先要明确对于风险转移以及根本违约的界定。其次，由于通常情况下，风险转移后，买方因风险遭受的损失由于不是因为卖方的原因引起而应当向承运人或保险索赔，但在卖方根本违约的情况下，由于卖方的过错而使得买卖合同处于不确定的状态，风险的转移问题就更为复杂，需要理清风险转移和根本违约的逻辑联系，重点论述卖家根本违约下的对风险转移的影响，具体问题具体分析。最后得出结论对实际问题进行分析。 　　关键词：国际货物贸易；根本违约；风险转移 　　中图分类号：D996 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）11-0126-02 　　作者简介：古丽扎?克力木江（1992-），女，维吾尔族，浙江宁波人，宁波大学法学院，本科，研究方向：民商法学。 　　在国际货物贸易中，由于大宗货物常常跨国甚至跨洲交易，路途遥远，途中的风险在所难免，所以风险承担问题显得尤为重要，而对于货物贸易合同本身也可能由于一方的严重违约行为处于不确定的状态，这种违约的行为是否会使风险回转或者使风险不发生转移？而且由于非违约方应对违约行为采取的方式不同是否会使风险转移的结果不同也是一个比较复杂的问题。 　　一、风险转移 　　在国际货物贸易中，货物在国际冗长的流转过程中常常面临着因意外而发生损失、灭失的风险，即在交易中发生的不可避免的因素使货物处于风险状态，这些因素包括三种，第一是不可抗力，比如自然灾害泥石流、海啸、台风等；第二是意外事故，即在运输过程中发生的不可归责的偶然性事件，比如搁浅、船舶破损、水浸等等，需要注意的是在这种情形下，承运人应当尽到了合理、适当的注意义务；第三是由于第三人的侵权行为，比如承运人、保管人的过失使货物发生灭损或者是货物被无关联的第三人盗窃等等。通过对这三种因素的分析可以看出，国际货物贸易中的风险必须是不可归责于买卖双方的外部事件而造成的货物的损失或灭失。货物风险在货物被实际控制的情况下通常是谁实际控制货物谁就承担风险，但是在国际货物贸易中，货物流转过程中常常不处于双方控制范围内，风险流转交付主义实质上是对双方责任的一个平衡，这也是本文讨论国际货物贸易中根本违约对风险转移的影响问题的一个基础，本文的论述建立在承运人尽到注意义务不涉及承运人责任以及向承运人追偿的假设的前提下，只讨论买卖双方的风险转移问题。 　　二、根本违约 　　CISG第二十五条对根本违约有明确的规定，根本违约是违约方使另一方当事人依据合同应当等到的权益不能实现，且这种违约行为是违约方主观上能够预见的。根本违约可以分为卖方根本违约和买方根本违约。在买方根本违约的情况下，如果卖方应经按照买方的要求特定化货物并作出履行合同的准备，而买方在风险转移之前明确拒绝履行合同或采取了阻碍卖方顺利交货的行为，那么卖方在守约的基础上即使买方拒绝收货，风险也应当按照合同约定的交换或时间转移，这种情形下，风险转移的方向与违约的方向是一致的，所以问题比较简单没有什么争议。所以对此，本文不再对买方根本违约影响风险转移的问题进行赘述，仅讨论卖方根本违约所造成的对风险转移的影响。 　　三、卖方根本违约对风险转移的影响 　　依据CISG第七十条“如果卖方已根本违反合同，第六十七条、第六十八条和第六十九条的规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。”的规定，结合案例以及三种不同观点：“风险转移说”、“风险不转移说”、“区别说”，在此论述卖方根本违约对风险转移的影响。 　　甲乙双方签订合同约定由甲方卖给乙方一批货物，合同规定了货物数量、质量等，价格为100万，FOB上海，买方投保了平安险。但甲方实际提供的货物根本不符合合同要求，达不到乙方使用货物的目的，实际价值只有50万，构成根本违约。后来，货物从上海运至目的地波士顿途中遭遇海啸，货物部分毁损，剩余货物价值只有20万。 　　在“风险转移说”的情形下，风险应当随卖方交付而转移到买方，即使卖方根本违约，买方也应当承担风险，买方只有在承担风险的前提下才能采取CISG允许的救济措施。在本案中FOB术语下，交货时间为装运港货物是否越过船舷，乙方的风险承担从此刻开始计算，对于甲方的违约责任，乙方无论采取何种救济措施，都不影响乙方承担风险，乙方可以选择宣告合同无效、可以要求甲方提供替代物、可以接受货物要求甲方减少价金赔偿损失，但是由于海上风险造成的30损失由乙方承担。我认为这种学说的处理有不当之处，因为就合同而言，一份无效的合同应当是自始、当然无效，其目的是使合同恢复到订约前的状态。在甲方根本违约的前提下，乙方可以采取宣告合同无效的救济措施，合同不再继续履行，乙方可以向甲方要求退还价金承担赔偿责任，而乙方此时所负的责任就是