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论组织领导传销活动罪的认定和适用 　　[摘要] 从传销的性质上来看，其本身就是一种借用社会组织结构的发展方式，是通过由上至下层级推进并增加控制人数、上层从下层的持续加入和所缴会费中获得相应的社会地位并赚取经济利益的手段，对社会稳定构成的危害很大。因此，从市场经济地位的角度，重新诠释领导传销活动罪的认定和适用，对社会的发展有很大的推动力。 　　2001年12月11日我国成为世贸组织成员以来，我国政府为了履行加入WTO之后三年内，取消对“无固定地点批发和零售服务”的限制的承诺，在销售领域进行了艰苦的探索。时至今日，从完全的市场经济地位的角度，对我国《刑法》所规定的组织、领导传销活动罪的认定和适用，有必要重新诠释，这对我国经济社会的发展不无裨益。笔者愿以一孔之见，就教于业内同行。 　　一、我国《刑法》上的组织、领导传销活动罪，名实不符 　　“无固定地点销售”，原本是商品交换制度初期和计划经济条件下，通用的销售业态。在完全市场经济条件下的无固定地点销售，是指远离店铺直接将商品或服务销售给消费者的销售业态。在完全市场经济条件下，完全无固定地点或无固定店铺进行销售是不可思议的。因为它必将造成市场与国家的有效行政管理相脱离，使整个国家的市场秩序陷入失序状态。这种远离店铺的无固定地点销售，对传统的固定地点销售模式而言是社会进步中的一次蜕变，但不可能取代传统的有固定地点的店铺销售。据世界直销协会2003年7月公布的数据，世界直销业在2002年的营业额达到850亿美元，在世界社会零售总额中仅占不足1%。这表明无固定地点销售，不会对经济社会带来重大影响，在我国也不应例外。然而事实恰恰相反，这种无固定地点销售却在我国引起了经济社会的重大混乱，很多人为此妻离子散，家破人亡，在不少地方还发生上千人乃至几千人的群体上访事件。为了应对这种形势，我国全国人大常委会在2009年2月28日通过了《刑法修正案（七）》，规定了组织、领导传销活动罪。几年的司法实践证明，这一罪名的适用虽然对稳定社会起到了一定的作用，但从我国争取完全市场经济地位的要求考虑，这一罪名应当取消。具体说明如下。 　　我国国务院所制定的《禁止传销条例》所规定的传销行为共三种：第一种是“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，包括物质奖励和其他经济利益”。俗称发展人头、复式计酬型。 　　第二种是“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益”。俗称收取入门费型。 　　第三种是“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的”。俗称团队计酬型。 　　我国人大常委会所通过的《刑法修正案（七）》对上述三种行为在我国并没有全部入罪，只将第一、第二两种行为入罪。而前两种行为，不涉及商品销售，不涉及真实的提供服务，是地地道道的商业诈骗行为，可制订商业诈骗罪追究其刑事责任。 　　在《禁止传销条例》中所规定的三种行为中，只有第三种行为是在商品销售或提供服务过程中发生的。据统计，从国务院1998年4月发布《关于禁止传销经营活动的通知》，到2005年上半年止，全国各地工商行政管理部门共查获传销案件10868件，移送司法机关案件990起3773人，其中80%以上属于第三种行为。从法律层面看，将这种没有商品销售行为的诈骗行为，以传销犯罪定罪名名不符实，应定商业诈骗罪。这样名不符实的罪名设置，在司法实践中难免会出现混乱。 　　二、在《刑法》上设立组织、领导传销罪，不利于争取完全市场经济地位 　　加入世贸组织三年之后，我国放开了无固定地点销售，在社会上出现了一些混乱应通过立法予以纠正。但是，应规定的是商业诈骗罪。为了规范“无固定地点销售”，国务院2005年8月10日同时公布了《禁止传销条例》和《直销管理条例》。之后，批准了10家来自国外的直销公司。为了惩治传销过程中的严重危害社会的行为，2009年2月我国人大常委会所通过的《刑法修正案（七）》又规定了组织、领导传销罪。从完全市场经济的角度看来，上述规定，不仅没有放开对无固定地点销售的限制，还增加并加重了限制，这在国外产生了一些负面影响。笔者认为这是由于立法立场错误和立法技术的缺失所造成的。我们应该从完善“无固定地点销售”行为的法律环境入手，并避免对无固定地点销售的行为设限，才有利于争取世贸组织各成员国承认我国完全市场经济地位。 　　从保护开放无固定地点销售业态的立场出发，不是对传销行为本身进行限制，而是提出保障无固定销售业态健康发展的措施，规定防止在开发过程中所伴生的诈骗行为，建议增加商业诈