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浅谈巨额财产来源不明罪的完善 19977年修订《刑法》中增设了巨巨额财产来源不明罪作为截堵堵性条款对腐败分子给予法律律上的制裁。但是，随着司法法实践的深入，这一截堵性条条款暴露出功利立法上的考虑虑不周和前置制度建设上的不不健全，需要我们与时俱进地地进一步完善，从而使该罪更更贴近打击腐败分子的实践。。 所谓巨额财产来来源不明罪是指国家工作人员员的财产或者支出明显的超过过合法的收入，且差额巨大经经责令说明来源，本人不能说说明来源合法的行为。该条款款的设立是国家立法机构针对对国家工作人员的贪污贿赂现现象日益严重，少数国家政府府官员聚敛财富而司法机关限限于实际情况难以查明其真实实来源而采取的立法措施。它它的制定有力于打击贪污腐败败行为，弥补了我国反贪立法法的漏洞，是“从严治吏”的的历史经验的总结。 但是，，综观近年来的司法实践，这这把“利锐武器”似乎并没有有起到应有的作用，甚至反而而成为一些贪官们的“避风港港”和“保护伞”，给了腐败败分子在明文规定的条文面前前“全身而退”机会。对这种种情况，有人认为办案者审查查不彻底，执行的是“穷寇勿勿追”战略；有人则直截了当当地批评巨额财产来源不明罪罪的立法效果。同时，该罪在在实践中倍受指责还有另一方方面原因，即自设立以来其作作为一个独立的罪名，却从来来没有单独适用过，反而成了了贪污罪、贿赂罪的附带罪名名，甚至是个别贪污腐败分子子自保的借口，这给依法执法法带来了诸多责难。总之，其其罪中构成要件的独立性与实实践上的附随性冲突，这两对对矛盾使得巨额财产来源不明明罪陷于十分尴尬的处境。 二、巨额财产来源不明罪的的完善 针对以上弊端，笔者者认为有必要从立法和制度两两方面对巨额财产来源不明罪罪予以完善，只有这样，才能能充分发挥这一罪名在惩治腐腐败方面的积极作用，体现出出立法者当初的立法原意。 （一）巨额财产来源不明罪罪立法完善 1、犯罪主体方方面的完善。该罪的犯罪主体体是特殊主体，即只能是由国国家工作人员构成。但在司法法实践中可以发现，那些已经经卸任、退休的原国家工作人人员即使有来源不明的巨额财财产却也很难受到法律的制裁裁，该罪特殊的犯罪主体限制制了它的法律威力的实施。因因此，我们应当对该罪的犯罪罪主体加以完善，应明确地规规定无论是现任的还是曾任的的政府官，只有这样规定我国国的刑法第395条才能真正正有利于我国的反腐败工作的的长期、有效、切实地开展下下去，才更符合我国社会主义义法制建设的要求和在我国已已经加入WTO的情况下与国国际的司法规范接轨。所以，，笔者认为应当将下((处)级以上领导干部或者负负责人中离休、退休后5年内内的人员；各级人民检察院、、人民法院从事检察、审判工工作的检察官、法官中离休、、退休后5年内的人员；各级级公安、财政、工商、税务、、海关等国家行政机关所有公公务员中离休退休后5年内的的人员；各级政府派出机构中中从事国家公务的离休、退休休后5年内的人员，以此实现现我国刑法的立法价值取向，，抛弃该罪所具有的功利主义义倾向。 2、完善条款表述述。第一，该条款中“可以责责令说明来源”存在逻辑不严严的毛病。当前，理论界对该该罪的客观特征存在着两种不不同看法：一种是持有说，它它认为该罪的实施行为是拥有有超过合法收入且来源不明的的巨额财产。另一种是不作为为说，它认为该罪的实施行为为是不能说明超过合法收入的的巨额财产的合法来源。笔者者认为，持有说将“可以责令令说明来源”看作是该罪的程程序性条件，而不作为说将其其理解为实质性的核心条件。。因为刑法是解决实体法的法法律而非程序法，它不会越俎俎代庖的规定司法程序问题，，所以不作为说应当更接近于于立法者的立法目的。既然不不作为说更符合刑395条条的规定实际上它隐含了司法法机关必须责令犯罪嫌疑人说说明其财产的来源，而不是可可以责令其说明也可以责令其其不说明。实际上，该罪是对对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不不明的财产不作财产合法来源源说明的不作为行为进行的法法律惩罚，而不是对拥有巨额额财产的持有行为进行的惩罚罚。所以，这种说明义务已经经由刑法本身所设立，在这里里应当将“可以”改为“应当当”更符合刑法的逻辑严格性性的要求。第二，对于该条款款中的“不能说明”在理解上上容易出现偏差。笔者认为，，对“不能说明”应作限395条第1款款所要求的“说明”予以特别别限制，即应当是不能提供合合法、有效的说明的。为了消消除这种法律理解上的偏颇，，应 3、完善善法定刑。第一，由于该罪的的法定刑较轻，使之可能成为为司法腐败的源泉和集体腐败败分子的“保护伞”，它不利利于维护国家工作人员的职务务廉洁性，不符合刑法中的罪罪责相适应的基本原则。例如如，一些司法机关的办案人员员与腐败势力狼狈为奸，放弃弃对腐败案件中的巨额财产来来源的追究，而简单的以本罪罪结案，结果是没有遏制此种种腐败却滋生了另一