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外资参与新三板挂牌企业的主要法律问题新三板，即全国中小企业股份转让系统，被称为中国的“纳斯达克”。2013年年底，新三板方案突破试点国家高新区限制，开始扩容至所有符合条件的企业，在新三板挂牌的企业迅猛增加。新三板成了中小企业的福音，也成了资本市场的宠儿，除此之外，它还成就了各大金融机构。扩容1年多以来，券商、公募、私募等机构纷纷推出投向新三板的产品，而新三板产品销售的火爆更体现了这个领域的投资价值。在各路投资人对于新三板的未来前景看好时，一些外商投资企业以及外资投资机构也对于参与新三板怀有浓厚的兴趣。外商投资企业和外资投资机构如何参与这场新三板的盛宴呢？外资机构参与新三板的可能情形有两种，第一种：外商投资企业或外商投资企业的自然人股东或法人股东，以该外商投资企业作为主体直接挂牌新三板，从而分享未来的估值增值，并享受做市制度及未来可能的转板制度红利带来的流动性；第二种：外资自然人投资人或机构投资人，希望参与对于新三板拟挂牌企业或已挂牌企业的定向增发，从而分享新三板挂牌企业的增值。我们将根据这两种不同的情形分别予以分析其参与新三板挂牌过程的法律可行性和法律障碍。一外商投资企业新三板挂牌的可行性分析1外商投资企业可否在新三板挂牌交易？根据《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》(国发〔2013〕49号)的规定，境内股份公司只要符合条件的，均可通过主办券商申请在新三板挂牌，公开转让股份，进行股权融资、债权融资、资产重组等。根据中国证券监督管理委员会〔2013〕49号公告的规定，境内符合条件的股份公司均可提出股票在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让、定向发行证券的申请。《业务规则》的规定，股份有限公司不受股东所有制性质的限制，不限于高新技术企业，均可申请股票在全国股份转让系统挂牌。而《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引(试行)》同时规定，外商投资企业可申请在新三板挂牌，但申请时须提供商务主管部门出具的外商投资企业设立批复文件。同时，该指引规定了，申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定。因而，根据法律法规的要求，外商投资企业可以在新三板挂牌。实践中，也存在类似的案例。例如，展唐通讯科技(上海)有限公司于2013年5月8日获得上海市商务委员会《市商务委关于同意展唐通讯科技(上海)有限公司改制为外商投资股份有限公司的批复》(编号：沪商外资批[2013]1567号)，同意展唐有限改制为外商投资股份有限公司并更名为“展唐通讯科技(上海)股份有限公司”，随后展唐通讯科技(上海)股份有限公司成为首家在新三析挂牌的外商投资企业。同样的案例还有如旭建新材（股份代码：430485），其发起人为香港锦发商务拓展有限公司等。那么问题来了，外商投资企业如果在新三板挂牌的话，应当符合哪些条件呢？2外商投资企业在新三板挂牌的条件根据《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》（以下称“《业务规则》”）的规定，外商投资企业应符合的条件与其它赴新三板挂牌的企业条件是一致的，即应符合以下条件：(一)依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算；(二)业务明确，具有持续经营能力；(三)公司治理机制健全，合法规范经营；(四)股权明晰，股票发行和转让行为合法合规；(五)主办券商推荐并持续督导；?(六)全国股份转让系统公司要求的其他条件。而根据《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》的规定，外商投资企业若为中外合资经营企业，其组织形式为有限责任公司。外商投资企业若为中外合作经营企业，其组织形式包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业，若合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。同时，《外资企业法》、《外资企业法实施细则》规定，外商投资企业若为外资企业，其组织形式为有限责任公司，但经批准也可以为其他责任形式。实践中，外商投资企业一般是依据前述的法律法规设立的，因此外商投资企业不论其是中外合营、合作企业，还是外资企业，一般的组织形式是有限责任公司。因此，在赴新三板挂牌上市前，外商投资企业一般会先进行股份制改造，将公司整体变更为股份有限公司的组织形式。其中，外资企业属外商独资企业，整体变更为股份有限公司前还须引入中国股东。因而，如果外商投资企业可以符合《业务规则》规定的条件要求，并整体变更为股份有限公司，则可以在新三板挂牌。外商投资企业变更为股份有限公司主要是依据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（以下称“《暂行规定》”）。其中的要求包括：（1）对发起人要求：以发起方式设立的公司，除应符合《公司法》规定的发起人的条件外，其中至少有一个发起人应为外国股东；（2）对投资产业的要求：应符合国家有关外商投资企业产业政策