コメント法解釈の正当性を法学だけで説明できるか.pptVIP

学術会議シンポ（林） コメント：法解釈の妥当性を法学だけで説明できるか？ 2012年11月16日（同19日補正） 林　紘一郎 Ph.D., LL.D. 情報セキュリティ大学院大学 第1部「情報法」の可能性と遅々たる歩み 入学時のFAQｓ 「情報セキュリティ法」とか、「情報セキュリティ基本法」といった法律は無いのでしょうか？ 沢山の法律が関連しているとしても、「情報セキュリティ六法」という「まとまり」も無いのでしょうか？ 個別の法のレベルで「まとまり」を付けるのは難しいとしても、学問体系として「情報セキュリティ法」という領域が未確定だとは、信じられません。 法学の専門家は、いつも「その先は専門家でないと分からない」と言って、インシデントに法的に向き合うことを、避けているのではないでしょうか？ ISMSなど、手続き的なセキュリティ施策が普及している中で、それが法的な保障とどう関連しているのか、あるいは関連していないのかが、知りたいところです。 仮に、これまでは専門家任せで良かったとしても、インシデントが誰の身にも降りかかる現在では、素人にも分かる法理論が、求められているのではないでしょうか？ 裁判員制度が定着しつつある中で、法的な問題を素人に分かりやすく説明することは、マストではないでしょうか？ ケース（1）：情報は窃盗の対象になるか？ ①　電車で座っているときに、隣の人が読んでいる新聞を盗み見する。 ②　観光ツアーの一団に密かに加わり、ガイドの案内を盗み聞きする。 ③ 試験において、隣の人の答案を書き写す。 ④　書店に行って、私の著作からレポートの役に立ちそうな部分を書き写す。 ⑤　同じことを、カメラ付携帯で写し取る。 ⑥　p2pソフトを使って、著作権を侵害しているかもしれないと知りつつ、友人と楽曲の交換をする。 ⑦　ソフトウェア技術者として仕事をする過程で、発注先から預かった個人情報を友人に漏らす。 ⑧　会社の営業上の秘密とされている情報を、アルバイトとして聞き出す。 ⑨　カリスマ美容師に弟子入りして、ノウハウを盗む。 ?　同じことを、許諾なくビデオに収録する。 上記には、違法性のある好意が含まれているが、それを「窃盗」という概念で刑事的に処理するのは不適切と思われる（理由は後述の「占有」の欄参照）。 ケース（２）個人データの保護 プライバシーを保護するために、個人データを保護するのは、一見妥当で最適な方法のように見える。 しかしタックス?ヘイブンの国々では、銀行口座の情報漏洩に刑事罰が科されることによって、プライバシーは守られるが、税制と金融システムの抜け道を用意する結果にもなっている。 「赤く靴はいてた女の子」のモデルを探すのに、当時は5年かかった（なお真偽は不明）が、インターネットの世界では5分もあれば探せるだろう プライバシーに敏感なEUでは、「忘れてもらう権利」を謳っているが、実効性はあるのか？　出来もしないことを提唱するのは、詐欺行為に等しい（「自己情報コントロール権」にいたっては、ますます実効性に乏しい）。 結局、「何がプライバシーの侵害か」は、時と場所と態様に依存し、事後救済は可能だが、事前の類型化にはなじまないのではないか？ ケース（３）児童ポルノとDPI 児童ポルノは、わが国ではポルノの一種と思われており、あまり批判の対象にならないが、欧米では「児童虐待」の観点から厳しい目が注がれている。 インターネットにあふれる児童ポルノ情報をモニターし削除する手続きが定められているが、削除を「通信の秘密侵害の違法性を阻却する行為」（正当業務行為）とする論理構成が取られている。 しかし「通信の秘密」が絶対的禁止条項ではないことは最高裁も認めており（最判平成11.12.16、刑集53巻9号1327頁）、「児童虐待の禁止」との利益考量的発想（構成要件該当性否定説）も検討すべきではないか？ 現在、もっとも憂慮すべき事態は、グーグルなど他国の企業が自由に実施している DPI (Deep Packet Inspection) を日本企業が行なえない（と信じ込んでいる）こと。 ケース（4）PC乗っ取り誤認逮捕事件 最近の誤認逮捕事件（踏み台にされたPCの所有者が違法行為者と誤認された）は、法的には次のような論点を提供している。 IDだけを信用していると、とんでもないことが起こり得る（先の「赤い靴はいてた女の子」の逆）。 物であるPCを行為者と考える発想は、これまでの法律には無い（＝物のインターネットに対応できない）。 せめて、行為者不明でも行為そのもの（この例では、脅迫文の書き込みなど）を止めさせる法制（PCの接続遮断、あるいは「PCの逮捕？」など）は考えられないか？ 情報は放っておけば自由に流通するものなので、何ら