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从儿童权利保护的视角论废除嫖宿幼女罪 　　摘 要 对于“嫖宿幼女罪”设置的合理性在其从强奸罪中独立出来单独成罪之初就在刑法学界饱受争议，随着大量嫖宿幼女案件的披露，废除嫖宿幼女罪、切实保护幼女权利，使幼女免受性侵害的呼声越来越高。本文旨在从相关儿童权利保护的国际公约的角度去分析我国刑法所设立的嫖宿幼女罪与国际社会关于儿童权利保护主张的相背离，呼吁改革立法，顺应儿童权利优先保护的普世价值观，探寻适合我国应对儿童性侵犯罪的有效路径，以解决当前儿童性侵案件频发的现实情况。从而最大限度地保护儿童的权利，为祖国的未来营造更加良好、文明、稳定的成长环境。 　　关键词 嫖宿幼女罪 儿童权利公约 儿童权利 　　作者简介：于艳丽，北京市海淀区人民检察院。 　　中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-277-02 　　20世纪90年代初，联合国《儿童权利公约》在我国生效。与此同时，我国制定了《未成年人保护法》；2006年我国修订《未成年人保护法》，进一步明确未成年人享有的权利；2012年我国修改《中华人民共和国刑事诉讼法》，设置未成年人刑事诉讼程序，完善未成年人刑事司法制度，强化对未成年当事人合法权益的特别关注和保护。但是与此形成发差的却是目前我国幼女屡遭性侵犯的现实情况，嫖宿幼女罪为保护幼女权利设置了诸多障碍，幼女在案件的调查审理中受到二次伤害，嫖宿幼女罪甚至成为了性侵幼女犯罪的借口，这样的法律规定与我国保护儿童权利的大原则完全不符。 　　一、嫖宿幼女罪设立的不合理性 　　《中华人民共和国刑法》第236条第2款规定奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。在奸淫幼女的强奸罪中不以是否征得幼女同意作为犯罪构成要件。同样，如果行为人在嫖娼过程中与未满十四周岁的幼女发生性关系完全符合强奸罪的构成要件，理应以强奸罪（奸淫幼女）定罪处罚，这一罪名的适用无论在法理上还是道义上都是无可厚非、毋庸置疑的。但是我国《刑法》第360条规定的嫖宿幼女罪却对在嫖娼过程中与未满十四周岁的幼女发生性关系的行为给予了不同的定罪评价，规定适用嫖宿幼女罪，否定了强奸罪的适用，由此也引发了关于该罪的广泛争议。我们可以这样分析嫖宿幼女罪的法理根据：行为人在嫖娼过程中嫖宿的对象是未满十四周岁的幼女却仍然与其发生性关系，但是由于幼女的卖淫行为本身违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》，根据相关规定，具有应当受到处罚性，同时行为人在与幼女的性交易中支付了对价，所以在认定行为人的犯罪行为时否定了《中华人民共和国刑法》第236条第2款规定之适用，即不成立强奸罪，仅成立嫖宿幼女罪。 　　我国刑法关于强奸罪和嫖宿幼女罪的规定，以违法行为是否发生在嫖宿过程中为区别标准，对与未满十四周岁幼女发生性关系的行为给予不同的罪名认定和量刑标准，从法理上讲，不满十四周岁的幼女不具有完全行为能力，不具有从事卖淫活动的自由意志，应当给予平等保护，而嫖宿幼女罪的设立将卖淫幼女从幼女中剔除出来，意味着刑法对幼女不是平等保护；从情理上讲造成对受害幼女的再度伤害，嫖宿幼女罪的设立似乎在向卖淫幼女传达这样一个意思，即你要为自己所做的卑劣行为付出代价，是对有“瑕疵”的幼女的歧视。一方面是对受害幼女的否定，另一方面造成对受害幼女的再度伤害，实属残忍。 　　二、从儿童权利保护国际公约的角度审视我国嫖宿幼女罪 　　《儿童权利公约》规定一切涉及儿童的犯罪，都被视为侵犯儿童权利的犯罪，打击这类犯罪，优先的保护儿童权利作为普世的价值观得到了人们的一致认同，我国也在儿童权利保护方面做出了诸多努力，但是我国嫖宿幼女罪的设置与相关儿童权利保护国际公约精神相背离。 　　（一）有悖于《儿童权利公约》第2条的无歧视、无差别保护原则 　　《儿童权利公约》第2条规定了针对儿童的“无差别、无歧视保护原则”（又名平等保护原则），缔约国应确保管辖范围内每一名儿童享受公约所载列的权利，不因其身份而有任何差别。然而我国刑法所规定的嫖宿幼女罪，却人为地将幼女划分为“良家幼女”和“卖淫幼女”，此种立法设置违背《儿童权利公约》关于对儿童给予无差别、无歧视保护的原则。我国作为《儿童权利公约》的缔约国应该严格遵守《儿童权利公约》的规定，对幼女采取一视同仁的立法态度，无歧视、无差别地对其给予法律以及道义上的保护。 　　（二）有悖于《儿童权利公约》第3条法定的针对儿童的优先保护原则 　　《儿童权利公约》第3条规定儿童的最大利益是公司社会福利机构、法院、行政当局或立法机构的首要考虑，然而我国刑法将对幼女进行性剥削、性侵犯的犯罪规定在了刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”，这传达出的一个信息就是：秩序的保护优先于幼女性权利的保护，也就是在立法者看来维护良好的社会管理秩序和社会道德风尚要优先于保护幼女的身心