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对转租权在担保贷款中风险防范的分析 　　摘 要：承租人承租商铺、写字楼等商业房产项目，对其进行改造后出租经营，获取租赁收益，并使原有房产价值增加，承租人有融资需求时，以租赁经营权价值为担保向金融机构申请贷款。本文从法律层面、转租权估值及信贷的角度出发，分析及探讨在担保贷款风险防范中，转租权贷款的可操作性。 　　关键词：转租；转租权贷款；转租权估值；风险防范 　　中图分类号：F832.4 文献标识码：A 文章编号：1003-9031（2013）03-0067-03 DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2013.03.15 　　在当今经济活动中，投资渠道日趋广泛，随着商铺、写字楼等商业用房投资的增加，一些企业和个人投资者承租商业房产项目，对其目标定位后，进行投资装修、招商出租经营，使原房产价值增加，作为投资改造的承租人在经营过程中有融资需求时，承租方能否以转租权的形式将其增值的租赁经营权价值（即承租人权益价值）为担保获取金融机构的贷款。在此，本文从法律层面、转租权估值及信贷的角度等出发，分析及探讨在担保贷款风险防范中，转租权贷款的可操作性。 　　一、从法律层面上分析转租权的可操作性 　　所谓转租是指承租人在租赁期间，将其承租房屋的部分或者全部再出租的行为，转租系承租人与次承租人之间成立新的租赁合同。转租后转租人仍享有租赁权，由此形成两个既彼此独立、又相互牵连的合同关系，即房屋产权人与承租人（转租人）的本租合同，以及承租人（转租人）与次承租人的转租合同[1]。承租人以转租的形式向次承租人收取租金，与此同时向出租人支付租金，从而形成经营租赁权，即转租权，承租人以其转租的租赁经营权向金融机构申请贷款，从风险防范来说是否可行？可从以下几方面进行分析： 　　从物权法的角度看，租赁经营权实质上是一种不动产权利，即可将租赁经营权归结为《物权法》第223条第（七）项的法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利[2]。由于目前房产管理部门不对租赁权办理登记，只对房屋产权的抵押办理登记，我国的担保法、房地产抵押管理办法等相关法规也无租赁权抵押的规定，抵押要进行登记，而抵押登记程序是法定的，因此，租赁权的抵（质）押登记在程序上不可行。变通的方式是承租人以其承租一定期限、通过装修改造后增值的房产，取得出租方（房屋产权人）的协助，同意抵押该租赁的房产给金融机构，该房产租赁权的抵押实质是一种房产抵押，在实际中，遇到出租方拒绝的障碍可能性较大，可操作不强。对此，借款人与金融机构通过签订质押合同，双方达成书面同意，而无需登记，进而解决登记要件的问题。但是，在转租的租赁经营权确实存在价值，且承租人经营效益较好（租赁权收益稳定）下，以转租权的形式发放该项贷款，应成为可能。为此，如何安全、有效地发放该项贷款，从法律层面上可进行以下几点操作： 　　1.首先，要取得出租人的同意。《合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”根据商品房屋租赁管理办法第十一条规定：“承租人转租房屋的，应当经出租人书面同意。承租人未经出租人书面同意转租的，出租人可以解除租赁合同，收回房屋并要求承租人赔偿损失。”[3]由此，承租人以其租赁经营权转租行为，须取得出租人的同意，未取得出租人的同意以转租权向金融机构贷款，该贷款无法得到保障。 　　2.出租方、承租方、金融机构（第三方）签订三方租赁权转租担保协议。即出租方作承诺担保，当承租方不能偿还金融机构的贷款时，由第三方行使承租方在转租期间的权利和义务。合同法第八十八条规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人”，从法律行为有效性分析，承租人转租房屋，应取得出租人的书面同意。在书面同意的表现形式上，转租有两种形式。一是在本租合同中已经约定了承租人可以转租的条款；二是出租人在本租合同之外另行出具的同意书。根据合同法相关规定，当承租人非经出租人同意的转租合同在承租人事后没取得处分权或没有得到出租人追认的应属无效[4]。转租中，承租人没有取得出租人的书面同意，出租人可以解除与承租人之间的本租合同。据此，租赁权转租担保协议成立与否，均应取得出租人的同意，并三方签订《房屋租赁转租经营权担保合同》。 　　3.出租人与金融机构的协议转租行为发生后，转租人仍享有租赁权，同时转租人与次承租人之间原有的租赁关系保持不变。从法律关系上看，承租方以转租权作担保不影响其原有的租赁权。金融机构的法律地位可通过合同约定：承租人不履行合同，房产租赁经营权转让给金融机构，由金融机构转租给第三方，且有权从租赁物出租获取收益的方式收回