细谈体系性诠释“利用职务上的便利”.docVIP

细谈体系性诠释“利用职务上的便利” 　　刑法分则在贪污罪、职务侵占罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、挪用公款罪、挪用资金罪及金融工作人员以假币换取货币罪七个罪名中，存在“利用职务上的便利”的罪状表述。此外，在非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪以及背信损害上市公司利益罪三个罪名中有“利用职务便利”的罪状描述。“具有利用职务上的便利表述的条文分布于妨害对公司、企业的管理秩序罪，侵犯财产罪以及贪污贿赂罪等不同章节中，主体、对象、行为方式以及法益千差万别，不考虑各个罪名的特殊性而闭着眼睛解释利用职务上的便利，恐怕有问题。”本文旨在根据上述差异，体系性地解读“利用职务上的便利”的含义，为司法认定提供帮助。 　　一、贪污罪中“利用职务上的便利” 　　《刑法》第382 条第1 款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”无论理论还是实务，几乎千篇一律地如是解读：“利用职务上的便利，是指利用职务权力和地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。”但是，由于侵吞、窃取、骗取等具体行为方式的差异性，应该认为，“利用职务上的便利这一要件，相对于不同的贪污行为而言，具有不同的含义”。 　　(一)“侵吞” 　　通说教科书一方面认为，“所谓侵吞，是指行为人利用职务上的便利，将暂时由自己合法管理、支配、使用或经手的财物非法据为己有”，另一方面又认为，“所谓窃取，是指行为人利用职务上的便利，秘密地将由其本人合法保管的财物据为己有，即通常所说的监守自盗”，以及“根据《刑法》第394 条的规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，应当以贪污罪论处，就属于这种以其他手段非法占有公共财物的情况”。可是，所谓监守自盗，以及将国内外公务活动中所收受的礼物非法占为己有的行为，不过是“将暂时由自己合法管理、支配、使用或经手的财物非法据为己有”，理应属于“侵吞”，而非“窃取”或“其他手段”。故而，“所谓侵吞，与侵占概念基本上是一样的，它们的共同特点是，以合法的方式持有不归本人所有的财物为前提，并且非法转归己有”。 　　【判例1】 被告人周某系中国银行北京市分行海淀区支行语言学院分理处院外储蓄所职员，其与被告人卞某共谋后，周某利用担任储蓄所柜员的职务便利，向卞某提供该储蓄所储户陈某的存款资料，由卞某办理陈某的假身份证之后，到该储蓄所找周某具体经办假挂失手续，冒领储户陈某的存款，之后两人私分。该案一、二审法院均认为，卞某伙同周某以非法占有为目的，利用周某的职务便利，采用盗用银行储户资料，使用伪造的身份证件，进行虚假挂失冒领的手段，侵吞公款，其行为构成贪污罪。 　　笔者认为，法院认定为侵吞型贪污罪是正确的。根据《刑法》第91 条第2 款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，储户存入银行的现金属于公共财产。被告人周某作为储蓄所的职员，事实上支配、控制着储户的存款，其通过提供储户的存款资料、伪造储户的身份证、办理假挂失手续的手段，将储户的存款占为己有，属于将自己基于公务而占有、支配、控制下的财物，非法占为己有的侵吞型贪污犯罪行为。 　　【判例2】 被告人江某原系江苏华泰证券镇江营业部(以下简称“镇江营业部”)交易部经理。1998 年5 月26 日，被告人利用先前窥看到的镇江营业部数据库密码进入数据库后，动用股民潘某账号上的资金1.576286 万元购得1200 股“龙发股份”，并在数据库中将潘某的股东代码删除。同年6月15 日，被告人用他人捡得并上交的王某的居民身份证在镇江营业部虚设股民王某的资金账号，并用王某的身份证领取了可取款的牡丹灵通卡。事后，被告人即将股民潘某资金账号下挂的股东账号移接到王某的资金账号下，将先前用股民潘某账号上资金购买的1200 股“龙发股份”占为己有。后来又利用同样的手段将股民钱某资金账号上的资金5.314182 万元占为己有。此外，被告人还利用自己代为镇江财政证券进行二级市场操作之便，通过操作将镇江财政证券资金26.782156 万元非法占为己有。法院认为，被告人江某利用身为华泰公司镇江营业部招聘正式录用并一直从事管理工作的人员，利用其担任镇江营业部股票交易部经理等职务之便，用他人捡得并上交的居民身份证，采取修改数据库信息、移接他人账号等手段，非法侵吞镇江营业部代为保管的其他股民的资金和股票共计人民币33.6 万元，其行为已构成贪污罪。 　　笔者认为，法院的判决存在疑问。既然是利用“窥看到”的镇江营业部数据库的密码进入数据库，就说明其并不具有进入数据库并操作动用股民资金的权限，事先并未占有、支配、控制