发展我国行政法不成文法源之构想.pdfVIP

目譬国脚■豳 2014年第13卷第21期 发展我国行政法不成文法源之构想 口华 健 【内容摘要】不成文法源在我国行政法发展中具有重要的地位，有助于成文法源漏洞的弥补和真实世界的回应。本文分析了行 政判例、行政政策、行政法原则和行政惯例成为我国行政法不成文法源的可能，并结合具体案例探讨了各 自的运作 机理。 【关键词】不成文法源；行政判例；行政政策；行政惯例；行政法原则 【作者简介】华健(1978一)，女，江苏苏州人；苏州市职业大学教育与人文学院助理研究员；研究方向：教育行政法制 近年来，行政法不成文法源的补充作用逐渐为学界所认 例证是 ，自现行 《行政诉讼法》颁行 以来 ，一些行政法官在体 同。同时，学者们也提出了一些不成文法源具体形态的初步 制的夹缝之中通过 “大胆”受理个案的形式推动着行政诉讼 构想。笔者认为，应当注意从当下本土正在发生的行政法治 受案范围的扩张，并为行政诉讼类型的创造奠定 了坚实基 实践去提炼、建构契合中国社会发展实际的不成文法源。本 础。以 《公报》刊载的典型行政判例为例，很多案件的受理本 文拟就这一问题进行探讨。 身就是对现行立法关于受案范围及诉讼类型规定的补充和 一 、 行政判例 发展。例如，在 “田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证 、学位 行政判例指的是在行政审判实践中，由具有权威性的审 证行政诉讼案”(《公报》1999年第4期)及 “溆浦县中医院诉 判机关作出的可以影响或在事实上拘束今后审理同类案件的 溆浦县邮电局不履行法定职责案”(《公报20oo年第 1期) 权威性行政裁判。1999年 l0月20日，最高人民法院发布 《人 中，受案法院实际上通过判决发展了现行法律关于 “法律 、法 民法院第一个五年改革纲要(1999—2003)》。其中，第 14项明 规授权组织”的规定，将现实生活中更多的事业单位的履职 确规定：“2000年起 ，经最高人民法院审判委员会讨论 、决定有 行为纳入了司法审查范围之内；在 “建明食品公司诉泗洪县 适用法律 问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案 政府检疫行政命令纠纷案”(《公报2006年第 1期)及 “夏善 件时参考。”2000年6月 15El，《最高人民法院裁判文书公布 荣诉徐州市建设局行政证明纠纷案”(《公报》2006年第 9 管理办法》公布施行。其中，最高人民法院作出的 “具有典型 期)中，江苏省高级法院通过终审判决将 “电话指示”、“住宅 意义、有一定指导作用的案件的裁判文书”不定期地在 《公报》 竣工验收”等实践中难以归入具体行政行为之列的行为纳入 上公布。2005年 10月26日，最高人民法院发布 《人民法院第 了司法审查范围之内，从而进一步扩大了行政诉讼的受案范 二个五年改革纲要 (2004～2008)》。其中，第 13项明确提出： 围。此外，最高人民法院公布的七批 31个指导性案例中，有 “建立和完善案例指导制度 ，重视指导性案例在统一法律适用 5个都属于行政指导性案例，对于确立很多新的行政法规则 标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的 都具有推动作用。 作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件， 鉴于最高人民法院在我国司法系统中的权威地位，特别 规定指导性案例的编选标准、编选程序 、发布方式、指导规则 是典型案例和指导性案例均系最高人民法院相关机构认真 等。”这是最高人民法院首次以正式文件的形式向社会公开发 审阅把关之后正式对外公布的，因而这些案例虽无 “判例之 出有关案例指导制度的改革意见，对于长期坚持成文法中心 名”但确实具有 “判例之实”。正如有学者所言：“从严格意义 主义的当下中国的法律发展而言，这种明显带有判例法色彩 上说，我国的 典‘型案件’不是比较法上的 判‘例法’，但是，从 的案例指导制度无疑蕴涵着重大的制度创新与观念创新。也 功能意义上说，它今天在中国正起着事实上的法源作用。这 许是出于创新需要谨慎的考虑，直到2010年