论“职业禁止”的司法适用——以刑法谦抑性为视角.pdfVIP

论 “职业禁止”的司法适用 — — 以刑法谦抑性为视 角 贾长森 摘 要：随着 《刑法修正案 (九)》的制定和实施，其对刑法 37条的修改引起了理论界和 实务部 门较为热烈的讨论，内容主要涉及对 “职业禁止”的适用范围、刑法与非刑事法律 “职 业禁止”关系的理解等。虽然修正案明确 了优先适用非刑事法律，但对为什么要优先适用非刑 事法律 ，以及 “职业禁止”设立的意义何在 ，仍然需要深入的研 究和讨论 。刑法谦抑性是处理 刑法与非刑事法律界限的指导原则，包括 “职业禁止”适用范围。刑法谦抑性可以较为客观的 区分刑法与非刑事法律两者的界限，纠正司法实践中出现的偏差。以 “职业禁止”为代表的资 格刑的设立不仅完善 了刑罚体 系，发挥 了犯罪预防的作用和促进 了刑事司法的规范化进程 。 关键词 ：职业禁止 ；刑法谦抑性 ；犯罪预 防；保安处分 ；刑法 一 、 引言 《刑法修正案 (九)》在第 37条增加了 “因利用职业便利实施犯罪 ，或者实施违背职业要 求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人 民法院可 以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要 ，禁止其 自刑罚执行完毕之 日或者假释之 日起从事相关职业 ，期限为三年至五年”；同时进一步规定 “其他法律 、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”对于为何要 在刑法 中增加 “职业禁止”的规定，全 国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟认为 ： “该规 定的初衷主要是防止犯罪分子利用职业和职务之便再次犯罪，从预防犯罪角度 ，赋予法院按照 犯罪情况对这类犯罪采取预防性措施 的权力”。H可见，立法者在刑法 中增加 “职业禁止 ”的初 衷是为了预防犯罪人再次利用职业实施犯罪，是出于特殊预防的需要 。立法上对职业进行禁止 反映出刑事立法上两个发展方 向：其一，已有的刑罚措施不能有效阻吓利用职业再次实施犯罪 的发生 ，有必要动用 “职业禁止”来预防特定犯罪， “随着社会发展对部 门化 、专业化的要求， 以职业为条件 的犯罪显著增加 。由于这类犯罪与职业息息相关，单 以刑罚方法处分后，往往难 于收到预防犯罪的良好效果，其 中一些人不免又重操 旧业”，∞从弥补法益保护漏洞的角度而言 作者简介 ：贾长森 ，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生 。 [1]臧铁伟 ： “禁‘止从事相关职业三到五年 ’不是新刑种”，人 民网： 0829／c14576html，2015年 9月 28日。 [2]张旭、陈正云： 《保安处分与刑法的完善》，载 《吉林大学学报》1995年第 5期 。 西部法学评论 2016年第 4期 有必要在刑法 中设立 “职业禁止”条款 。其二，刑法 中的 “职业禁止”与经济法、公务员法等 非刑事法律 中的 “职业禁止”存在冲突时，按照修正案的规定优先适用非刑事法律，刑法又处 于 “下位法”的地位 。例如，我 国 《公司法》第 147条规定了不得担任公司董事、监事和高级 管理人员的五种情形 ，其 中第 (二)项规定 “因贪污、贿赂 、侵 占财产、挪用财产或者破坏社 会主义市场经济秩序 ，被判处刑罚，执行期满未逾五年 ，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期 满未逾五年”，显然，对这类犯罪主体进行刑罚裁量时要依据 《公司法》的规定，而非刑法第 37条 。再如， 《道路交通安全法》第 91条之二、四规定 “醉酒驾驶机动车的，由公安机关交 通管理部 门约束至酒醒 ，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任 ；5年 内不得重新取得机动车 驾驶证 ”； “醉酒驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部 门约束至酒醒 ，吊销机动车驾驶 证 ，依法追究刑事责任 ；10年 内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不 得驾驶营运机动车”，这时犯罪行为人 5、10年 内不能取得驾驶机动车辆 的资格，显然 已经超 越 了刑法 37条 中的 “职业禁止”所规定 的3至 5年 的时限。 二、 “职业禁止犯罪预防的理论依据 将 “职业禁止”纳入刑法之中的初衷正如全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟指出 的，是为了预防利用职业再次实施犯罪，从外部环境上消除犯罪人再次实施犯罪的条件 。从犯 罪发生的因素