论刑法中犯罪着手的判断——以危险概念为视角.pdfVIP

第28卷 第11期 湖南科技学院学报 Vo1．28 No．11 2007年11月 Journal of Hunan University of Science and Engineering NOV．2oo7 论刑法中犯罪着手的判断 — — 以危险概念为视角 赵俊甫 (1．吉林大学 法学院，吉林 长春130012：2．东莞市人民检察院，广东 东莞 523029) 摘 要：犯罪着手的认定是犯罪停止形态理论的核心问题之一，围绕这一问题，理论界展开了旷日持久的争论，形成了 关于着手的各种学说。如何理解和判断危险性之大小是诸种着手学说争论的焦点之所在。判断着手的标准应该是“以根据行 为人对于行为的态度，考虑行为的具体状况、基于社会一般人的立场判断的、对于构成要件的实现具有现实迫切性的类型的 危险”之具备与否。 关键词：犯罪未遂；犯罪着手；危险性判断 中图分类号：0924．13 文献标识码：A 文章编号：1673—2219(2007)11一O135一O4 一 问题的提出 的实质、刑罚的本质和犯罪未遂的处罚根据等基本问题上存 刑法理论普遍认为，未遂与预备的区别标志在于是否着 在重大分歧，这必然影响到二者对于着手的认定。下面简要 手实行犯罪。着手实行犯罪作为未遂犯的要素，在现代刑事 介绍一下关于着手的诸种观点： 立法和司法实践中具有重要意义。对处罚犯罪未遂而不处罚 (一)客观说 犯罪预备的国家来说，是否属于已经着手实行，是区别应罚 这是以客观的行为为标准确定实行行为的着手的学说， 的犯罪未遂与不罚的犯罪预备的界限，亦即罪与非罪的界 主要是立于古典学派的观点。在客观说内部，还存在形式的 限；对既处罚未遂也处罚预备的国家来说，是否具备着手实 客观说与实质的客观说。形式的客观说主张行为人开始实施 行犯罪，则是区别处罚轻重不同的犯罪未遂与犯罪预备的标 符合构成要件的行为即是犯罪的着手。这种主张重视形式 志，如在我国刑法典中即是如此。 性，为了贯彻罪刑法定而强调实行行为的定型性。但也有学 犯罪着手是犯罪实行行为的起始点，本身属于犯罪实行 者认为这种观点使处罚范围过于狭窄，因而在内容上加以修 行为的一部分。由于犯罪过程是一种前后相继的动态过程， 正，主张不仅实施符合构成要件的行为是实行的着手；而且 对于存在预备行为的犯罪来说，预备行为的终了，如果不是 实施与符合构成要件的行为 “有密接关系的行为”，也是实 基于意志内或者意志外的原因而停顿下来，那么犯罪行为很 行的着手。…‘ 。 实质的客观说主张以开始实施造成构成要 自然的将转入犯罪实行阶段。然而，犯罪着手虽然是处于预 件实现的现实危险性的行为或者对法益侵害的危险已达到 备行为和实行行为之间的，而且是实行行为的起始点，但它 具体的程度的时间作为犯罪的着手。也有学者将实质的客观 却不是预备行为的终点，而是本质上异于犯罪预备的特殊形 说分为实质的行为说和结果说。 态。正是为了寻求一个能够将二者界分开来的尽可能明确的 (二)主观说 标准，主观主义和客观主义的刑法学派在这一问题上展开了 这是以行为者的主观犯意为标准确定实行的着手的学 旷日持久的争论，由此也形成各种各样的关于着手的学说。 说。该说主要是立足于近代学派的观点，将犯罪的本质求之 本文试图对于那些产生较大影响的学术观点进行简要的归 于行为人的危险性格，认为当外在的行为能够表征行为人内 纳梳理和评析，在此基础上，以危险概念为视角，提出判断 在的犯罪意思时，就可以确定犯罪已经着手。对于主观说而 犯罪着手的新标准。