论刑法中的不法原因给付与侵占罪.pdfVIP

· 争鸣园地 · 政治与法律2010年第5期 论刑法中的不法原因给付与侵 占罪 孥齐产 谢 雨 (清华大学法学院，北京 100084；淮阴师范学院法学院，江苏淮安 223300) 摘要：我国民法中并没有不法原 因给付制度 ，因此不能照搬 日本刑法理论 ，但可以适 当借鉴。对于不法原 因之物，可以分为不法原因给付物与不法原因委托物。不法原因给付 物属于发生终局性利益转移的财物，此种情况下，原物的所有人 已经放弃了财物的所有 权 ，由于不存在对财物的法益侵害，可以排除侵 占罪的构成要件该当性。相反，基于不法 原 因委托之物，由于委托人并没有终局性的转移财物，受托人对该物并不享有所有权，在 财物还没有被收缴之前，可以承认委托人对财物的所有权；受托人侵 占该物的，可以构成 侵 占罪。对于侵吞赃物或其所得价款 的，不构成侵 占罪。 关键词：不法原因给付；不法原因委托；侵 占罪；赃物 中图分类号：DF625 文献标识码：A 文章编号：1005—9512(201O)05—0152—09 甲某到某地购买走私的淫秽光盘 ，因当地治安不好 ，为防止被抢，遂将 5万元货款暂 寄存在亲戚乙家，并告知是购黄盘专款，切勿动用。两天后甲某找乙索款时，乙拒不承认。 乙是否构成侵 占罪?或A欲向国家工作人员行贿 ，将财物委托给 B转交，而B将财物据为 己有，B可否构成侵 占罪?对上述案件中的乙和B而言，如果不构成侵 占罪，则其将 白白 占有财物，这便会出现法律真空，有违国民的法感情。此类有关问题在刑法上被称为不法 原因给付物 ，而其能否成为侵 占罪的对象，在 中外刑法理论上争议较大。笔者试图在下 文中对此问题展开深入研究，以为司法实践中处理此类 问题提供参考。 一 、 不法原因给付制度概述 要想解决刑法中的不法原因给付问题，须先了解民法中的不法原因给付制度。民法 中的不法原因给付是指基于违反强行法规或公序 良俗的原因而为的给付。该制度源于罗 马法。“当实行给付或允诺是为了他人不实施不道德的和不合法的行为时，可提起 因‘受 讹诈的要求返还之诉’。如果该债因的可耻性不仅与接受给付方有关，而且同给付方也有 关，则不能提起这种要求给付之诉。在这种情况下，被给付标的的占有者获胜。”这就是不 法原因给付的雏形，也是后来大陆法系国家不法原因给付制度的源头。 作者简介：李齐广，清华大学法学院刑法学博士研究生，淮阴师范学院法学院讲师；谢雨，淮阴师范 学院法学院讲师。 法《国民法典》继承罗马法的精神 ，首次在法典中提 出不法原因给付的概念 ，后来的 《德国民法典》、瑞《士债务法》、意《大利 民法典》纷纷效仿，并使这一制度不断臻于丰富、 完善。与此同时，这一制度也对英美法系的法律制度产生了深远的影响：英美法上虽然没 有不法原因给付的概念 ，但其不法约定制度却与不法原因给付制度有着异 曲同工之妙。 不管是大陆法系的不法原因给付制度，还是英美法系的不法约定制度 ，它们的主流处理 模式几乎是一致的：即基于不法原因的给付或基于不法约定而移转的金钱、动产与不动 产均不得要求返还，除非不法原因仅存在于受领人一方 。。 在民法上，通说认为要构成不法原因给付须具备两个基本条件：一是客观上须有给 付行为。“给付”是指基于受损人的意思所为财产之给予，且当事人之给付 目的，在于使受 领者终局保有此项财产给予。二是给付具有不法原因。民法上关于 “不法原因”有主观说 与客观说之争。主观的不法是指给付 目的之不法，例如因赌债而给付金钱。客观的不法是 指法律行为内容 (标的)之不法 ，例如贩卖烟毒之买卖契约。通说认为，不法原因是指主观 的不法。 我国 《民法通则》第 6l条规定 ，民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行 为取得的财产 ，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失， 双方都有过错的，应当各 自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、 集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第 三人。最高人民法院 关《于贯彻执行 (民法通则)若干问题的意见 (试行)》第 74条对因无 效行为而应收缴的“双