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第5卷 第3期 北华大学学报 (社会科学版) V01．5 No．3 2004年6月 JOURNALOFBEIHUAUNIVEILSITY(Yxxzial Scienm-s) Jun．2004 论刑法中的事后危害行为 刘士心 (南开大学法政学院，天津300071) 摘 要：事后行为是一种尚未引起理论注意的新型行为形态。在我国刑法中。事后行为有 事后目的行为和事后不作为行为两种 对事后行为的处罚是对应常态行为犯罪构成的适当扩 张，并不违背罪刑法定原则。肯定事后行为的概念，有利于丰富行为理论，消除不必要的理论 纷争，促进刑法理论的协调发展。 关键词：事后目的行为；事后不作为行为；处罚根据 中图分类号：DF792．9文献标识码：A 文章编号：1009—5101(2004)03—0053—04 一 、 事后行为概念的提出 挪用公款罪与贪污罪是两种不同性质的犯罪， 根据刑法原理，目的犯中的犯罪目的作为支 具有不同的构成要件。两者虽然都包含将公款置 配危害行为的主观违法因素，应当在危害行为实 于自己控制之下的内容，但是行为的目的不同。 施前或开始实施过程中产生，不能在危害行为实 前者是临时使用，用后归还的目的；后者是永久 施完毕以后产生；纯正不作为犯中的不作为行为 性占有，不再归还的目的。行为人在挪用公款时 的定义是，行为人对作为义务的违反，应当在作 是否具有非法占有的目的，是区别贪污罪和挪用 为义务履行之前实施，而不能在义务履行以后实 公款罪的重要标志。只有在非法占有目的的支配 施。但是，我国目前刑事司法与立法中某些犯罪 下实施挪用公款的行为，才符合贪污罪实行行为 的认定和处罚并不符合这些原理，典型的个例有 的定型性，才是贪污行为。而例1中的挪用公款 两个： 行为并不是在非法占有目的支配下实施，非法占 例1，刑法第384条：“挪用公款数额巨大不 有目的产生于公款被挪用之后。 退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。” 偷税罪是一种纯正不作为犯，以纳税义务人 根据最高人民法院1998年4月6日《关于审 违反纳税义务为内容。偷税行为应当在纳税义务 理挪用公款案件具体应用法律问题的解释》第5 履行前实施，而不能在纳税义务履行以后实施。 条的规定，所谓 “不退还”，是指因客观原因在一 而例2中的 “偷税行为”则是在履行了纳税义务 审宣判前不能退还。据此，如果挪用公款以后行 以后实施的。 为人能退还而不退还，非法占有公款的，应当以 对上述情形的处罚是否违反罪刑法定原则? 贪污罪定罪。[1]( u。 目前，我国刑法理论只是简单地肯定上述行为的 例2，根据刑法第204条第2款的规定，纳税 可罚性，而对其构成要件的符合性问题则缺乏必 人缴纳税款以后，采取假报出口等欺骗方法骗取 要的研究。新刑法颁布以前，不少学者认为例1 国家出口退税，如果骗税额没有超过已纳税额的， 的情形是一种转化犯。转化犯是一种法定的犯罪 构成偷税罪。 形态，转化犯的成立以法律的明文规定为前提。 收稿日期：2004—04—01 作者简介：刘士心(1％7一)，男，河北邢台人，南开大学法政学院副教授，法学博士。 · 53 · 转化犯说在过去 《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充 的主客观定型性，否则便不能构成事后行为。比 规定》明确规定 “挪用公款数额较大不退还的， 如，如果行为人不是出于故意而是误拿他人物品， 以贪污罪论”的情况下是成立的。但是，现行刑 或者不是以秘密窃取的方法取得他人财物，即使 法中