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论日本刑法中的占有 童伟华 【内容提要】占有是日本刑法夺取型财物罪中的基础概念，日本刑法中的占有要素包括 事实性支配和占有意思两个方面，但客观要素在占有的认定中占据主导地位。占有的认定受社 会一般观念的影响。在占有的归属方面，日本刑法学说和判例主要涉及到上下主从关系人之间 的占有、共同占有、被封口委托的包装物的占有，以及死者的占有。刑法中的占有与民法中的占 有无论在性质还是占有结构上都存在差别，这主要是由于刑法的目的功能和法律特性不同于民 法。 【关键词】 日本刑法 财物 占有 事实性支配 夺取 一 、 占有在日本刑法中的意义 日本刑法中的财产罪包括财物罪与利益罪，财物罪是以财物为侵害对象的犯罪，包括窃盗 罪、强占罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、业务侵占罪、侵占遗失物等罪、侵夺不动产罪、毁坏器物罪、毁 坏赃物罪。前面七种是取得罪(或夺取罪)，后面两种是毁损罪。利益罪是以财产性利益为侵害 对象的犯罪，如抢劫利益罪、利益诈骗罪、敲诈勒索利益罪。在这些犯罪中，财物罪中的取得罪 发案率较高，历来是刑法打击的重点。 就财物罪中的取得罪而言，占有理论在法律适用中具有重要的解释作用。无论该种财物取 得罪是占有转移的夺取罪(如盗窃罪)，还是占有不转移的非夺取罪(如业务侵占罪)，都是如此。 就占有移转的夺取罪而言，本身就是对财物占有的侵夺；就占有不转移的财物罪而言，虽然是 取得自己占有之下的他人财物，但是否具有占有者的地位，是首先需要明确的，否则就有可能成 立占有转移的犯罪。 日本刑法基本上以占有为根基确立了财物罪中取得罪的法益。其中又包括三种不同的学 说：(1)以事实上的占有为基础形成的所有权及其他权利 (租赁权、典当权)为内容的本权说； (2)以事实上的占有本身为内容的占有说；(3)以大体合法的占有即平稳的占有为内容的占有 说。Ⅲ本权说虽然主张夺取罪最终侵犯的是法律上的所有权及其他权利，但也强调夺取罪是以 侵犯他人对财物的占有为目的的犯罪。本权说与占有说实际适用上的差别在于：本权说强调 刑法保护的是合法的占有，具有本权的人从非法占有者手中夺回自己具有所有权或其他本权的 作者简介：童伟华，吉林大学法学院博士后研究人员，刑法学副教授。 【1】【日】大谷实：《刑法各论》，黎宏译。法律出版社2003年版。第138页。 ·13· 太平洋学报 2007年第1期 财物不构成犯罪；占有说则主张刑法对财物的占有予以更广泛的保护，即使是没有合法根据的 占有，也可能成为刑法的保护对象。两种占有说的差别在于，事实占有说对占有的保护基本上 没有什么限制，平稳占有说则主张只要占有状态是平稳的就予以保护，对某些明显不法的占有 则不予保护。 因此，占有在日本刑法理论和实务中具有重要的意义，在财产罪中具有基础性的地位。日 本刑法学者对占有理论也展开了深入的研究，提出了各种不同的学说和具体的观点，日本的刑 事裁判，也常常依据不同的观点学说，得出不同的结论。 二、刑法中占有的要素 在日本，刑法中的占有一般认为是指对于财物的事实性支配和管理 (日本大判大正4·3· 18刑录21辑309页)。这是日本大正年间就由判例确立的观点，后来一直为学者所沿袭。日本 刑法非常强调占有中支配性的客观要素，主张刑法中的占有是现实的而不是观念性的，因此代 理占有、间接占有、占有改定等民法中的所谓观念性占有概念，在刑法中没有一席之地。因继承 关系而产生的占有继承，由于不是现实的支配，也为刑法所排斥。概而言之，日本刑法中的占有 是对财物的直接而现实的控制支配。 但是，占有毕竟是人类行为事实，即使刑法中的占有也不可能完全否认人的主观意思。德 国刑法学者威尔策尔认为，占有的概念由三个要素组成：(1)物理的现实的要素，即事实上的支 配；(2)规范的、社会的要素，即应根据社会生活的原则判断事实的支配；(3)精神的要素，即占 有的意思。前两种要素被称为客观的要素，后一种要素被称为主观的要素。由于日本法学理论 受德国影响极大，德国刑法中的占有学说事实上成为日本刑法理论中的通说。 (一)占有的客观要素：事实性