论日本民法上的身元保证——兼析我国应当承认人事保证及其规制.pdfVIP

第 l2卷 第5期 重庆交通大学学报 (社科版) 2012年 lO月 Vo1．12No．5JOURNALOFCHONGQINGJIAOTONGUNIVERSITY(SocialSciencesEdition) Oct．2012 论 日本 民法上的身元保证 兼析我国应当承认人事保证及其规制 谢 潇 (西南政法大学，重庆401120) 摘 要：人事保证是民法上的热点问题 ，不仅理论上存在争议 ，立法例上也存在分歧，司法实务中亦对其多有 误解或者云里雾里之感。 日本民法上的身元保证在 日本经久惯行 ，且有单行法 《身元保证法》规制之 ，学说判 例亦十分丰富，因此在介绍日本民法上的身元保证基础上，探析我国应当承认人事保证并对其加以规制，富有 理论及实务意义。 关键词：身元保证；人事保证； 民事习惯； 雇佣关系； 契约 自由 中图分类号：1)913 文献标识码：A 文章编号：1674—0297(2012)05-0037—05 吸取西方市民社会理论 、公私法划分理论 、自由主义法学 一 、 问题的提出 思潮的基础上，对传统的人请制度进行修正而形成 的制 人事保证，即所谓 “就雇佣或职务关系、就可归责于被 度。与2000年台湾地区民法典修正时将人事保证纳入民 用人之事由，致生损害于用主时 ，保证人应负损害赔偿责 法典的做法不同，日本民法典没有将之纳入其 中，《身元保 任之保证” 。在比较法的视野内，人事保证非谓普遍存 证法》是以单行法方式于昭和8年颁行的。 《身元保证法》 在④，学者多谓人事保证有助长劳动歧视之嫌；带有封建遗 共计8条，其中正文6条 ，附则2条。虽然该法有关身元保 制色彩；其所担保的是将来的债务 ，数额难以预料，不符合 证的实质性规定仅有6条 ，但言简意赅、内涵丰富，从而实 公平原则；加剧就业难 J。就我国而言，人事保证惯行于 现了对身元保证从承认到规制的全方面规范。 社会生活之中，但却屡屡成为司法难题，法院皆有遇人事 (一)身元保证契约的概念及其不定期间之法定存续 保证而无所适从之感 ，各法院的裁判也各有千秋，没有一 期间 统天下之义 。理论与现实的抵牾将我们逼入进退维谷之 《身元保证法》第 l条规定了身元保证的概念及身元 境 ，因此，抛弃单纯的价值检讨 ，将 目光投向比较法 ，于横 保证契约的存续期间，具体为：“所谓引受、保证或者以其 向维度中展开对人事保证 的探究是一条妥 当的路径 ；而 他名称命名之身元保证契约，乃是指为因被用者之原因而 1933年便颁行的、经久惯行的 日本之 《身元保证法》(13本 致使用者损害而代被用者负赔偿之责的契约，其存续期问 称人事保证为身元保证)就堪称一个不可多得的、可供细 不明的，有效期 间为三年，但在 商业见 习者情形 ，为五 致分析的立法例。 年”[6]295。理解此条须进一步明晰以下几大概念： 1．被用者 二、比较法上的立法例分析：日本 《身元保证 何谓被用者?西村信雄认为，《身元保证法》中所谓的 法》 被用者乃是指在一定期间内有偿为他人 (使用者)劳动的 身元保证的前身是 “人请”。 “人请”是 日本封建时代 民事主体 j2。同时，被用者与使用者之 间应当存在具有 奉公契约的从属性契约 ，具体 内容为请人向用主保证奉公 使用从属性质的劳动关系④，若两者之间只是存在独立的 人具有相应的劳动能力，如果奉公人在奉公契约存续期间 劳动给付，则不能认为提供劳务者为被用者。 给用主造成了损失 ，则请人将代替奉公人向用主负担赔偿 2．被用者的行为 责任 j。而 《身元保证法》乃是在 13本近代化进程中，在 所谓 “因被用者的行为”，乃是提