论期待可能性在刑法中的表达与体系性地位——对刑法第十三条“但书”规定的另一种解读.pdfVIP

第12卷第1期 北 京理 工 大学 学报 (社会科 学版 ) 2010年2月 JOURNAL OF BEIJING INSTITUTE OFTECHNOLOGY (SOCIAL SCIENCESEDITION) V01．12NO．1 Feb．2010 论期待可能性在刑法中的表达与体系性地位 — — 对刑法第十三条 “但书规定的另一种解读 刘源 1,2 (1．华东理工大学 法学院，上海 200237；2．华东政法大学 法律学院，上海 201620) 摘 要：期待可能性的精神内核是 “法律不能强人所难”。这并非大陆法系所特有．我国刑法遵循并体现这一价值理 念。要解答期待可能性在我国刑法中的表达和体系性地位的问题。需要选择性引进域外理论。期待可能性是一种出罪 评价机制。属于超法规事由，它在我国刑法中的表达和体系性地位不能在犯罪构成体系中得到求解．刑法第十三条的 “但书”规定 情“节显著轻微且危害不大”包含了对期待可能性的表述．期待可能性是与犯罪构成体系并行的犯罪论中 的内容。 关键词 ：期待可能性 ；表达 ；体系性地位 ；犯罪概念 中图分类号：D924 文献标识码 ：A 文章编号：1009—3370(2010)01一O072—06 我 国刑法理论研究中有一个很有意思的现象 ． 德意志帝国法院对 “癖马案”判决理 由的解释并经刑 对某个 问题的研究在历经一段时间热议后复归平 法学者理论发挥而形成 尽管对期待可能性有各种 静 ．但若干年后某一典型案例或事件的发生重又激 不同表述 ．但一般认为期待可能性是指行为人实施 发了研究的热情。期待可能性就是其中一例。2008年 某种行为时．法律有理 由期待行为人做出适法的行 初许霆案的一审判决被传媒捕获并放大后 ．引起 了包 为．也就是说，如果行为人具有期待可能性时，他的 括法律界在内的各方人士参与其中．其中许霆的行为 行为才具有非难的可能性(责任)。一般认为，期待可 能否以期待可能性为其脱罪的争议吸引了众多关注． 能性理论的精神内核在于 “法律不能强人所难”的古 国内刑法学界也适时地展开来新一轮对期待可能性 老法谚圈．其合理性可以从哲学根据和伦理依据进行 的讨论。据笔者粗略的统计 ．仅 2008年以来以期待可 解释 期待可能性的哲学根据在于行为人具有相对 能性为题的有较大影响力的学术论文就有近 20余 的 自由意志 ．一般情况下行为人具有决定 自我行为 篇。足见研究热度①，有学者指出：“许霆案的发生 。很 的自由意志．但往往又会受到其所处环境和各种物 可能成为我国开始广泛、深入地研究期待可能性理论 质条件的制约．因此 。只能是相对的自由意志；而期 的标志性案件。”【此次讨论的主题集中于：引进期待 待可能性的伦理依据则在于法律蕴含的宽容精神 ． 可能性的必要性、期待可能性司法适用的可能性、期 期待可能性这一充满着宽容精神的理论表达 了法律 待可能性在刑法中的体系性地位f刑法中是否存在以 对人性中普遍存在的脆弱成分的应有尊重 ．正如国 及地位)。总体而言。这些议题与数年之前的前一次讨 外学者指出的：“期待可能性正是对在强有力的国家 论并没有发生显著变化 ．当然理论研究深度已非当年 法律规范面前喘息不已的国民脆弱人性倾注刑法同 同日而语 ．研究者尤其关注期待可能性理论在刑法中 情之泪的理论。”翻 的地位和归属．这是期待可能性理论在我国刑法中的 法“律不能强人所难”的精神 内核并非期待可能 根本性问题．它直接关系到理论本身在司法实践中的 性理论特有 ．实际上 。法律本身即为体现柔性的情理 命运。不过 ．笔者认为，期待可能性理论虽属 “舶来 与表现为刚性的规范的有机结合。法律不外乎情理， 品”．但我们在研究上述问题时并非只能尝试以域外 因为法律本身就是民主制度下的产物．从过程来看， 方向为路径 ．或许立足我国刑法理论与刑法体系的 它是 由民众通过选举方式产生的代表经过法定程序 自有特点．更有可能破解上述难题 表决后的结果：从内容来看 。它应当集中反映民众的