我国《刑法》中的“共同犯罪”：“犯罪共同说”抑或“行为共同说”.pdfVIP

华东政法大学学报 2016年第 1期 我国 《刑法》中的 共“同犯罪”： “犯罪共同说抑或 “行为共 同说” 摘 要 “行为共同说”所宣扬的较之于 犯“罪共同说”的一系列 “比较优势”不仅是无以立足的， 而且司法实践中所出现的有关共同犯罪的疑难问题 ，运用 “犯罪共同说”是 同样能够迎刃而解的。在 此意义上，我们大可不必有悖于司法实践中的通行理解与做法而去倡导所谓的 “行为共同说”。如果 真的以 “行为共同说”作为认定共同犯罪成立与否的依据，还将面临着一系列的 “风险”。该风险大体 上来自于两个方面：与相关的刑法理论存在着冲突、与我国的 《刑法》规定存在着冲突。我国刑法中的 “共 同犯罪”体现 的应 当是 犯“罪共 同说” 关键词 “犯罪共 同说” “行为共 同说” 个人责任原则 共 同犯罪 共“ 同犯罪”的本质讨论的是何谓 共“ 同”的问题，即是 “行为”的共 同，还是 “犯罪”的共同。在 该问题上，域外刑法学中历来就有 犯“罪共同说”与 “行为共 同说”的尖锐对峙。在我国刑法教义学中， “犯罪共 同说”长期居于支配地位。但近年来，随着德、日共犯理论的引入 ，“行为共同说”已为个别学 者所倡导，[1]并得到了众多学者的支持。[2]令学界关注的是，张明楷教授亦加入其中。张教授最初赞 同 “犯罪共同说”，[]但其在 《刑法学》(第四版)倒戈转向了 “行为共同说”，[4]其新近发表的 共《同犯 陆诗忠，烟台大学法学院教授，法学博士后。本文系2014年国家社科基金项 目 立“体法律关系视野下的交通安全的刑法规制 研究”(项 目号 14BFx039)的阶段性研究成果。 [1] 参见黎宏：《刑法总论问题的思考》，中国人民大学出版社2007年版，第472页。 [2] 参见阎二鹏：《共犯本质论之我见 》，载 《中国刑事法杂志))2010年第 1期；陈洪兵：《我国未规定共同正犯不是立法疏漏》， 载 《东南大学学报(哲学社会科学版)》2011年第 1期；钱叶六 ：《共犯与正犯关系论》，载 《中外法学》2013年第3期。 [3] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第316页。 [4] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第376页。 l28 陆诗忠 我国 《刑法》中的 “共同犯罪”：“犯罪共同说”抑或 “行为共同说” 罪的认定方法》更是重申了该立场。[5]然而，本文对此 大“势”不敢随波逐流，依然赞同 犯“罪共同说”。 这是因为，一方面，行“为共同说”不仅没有倡导者、支持者所宣扬的系列说理 优“势”，而且与我国《刑法》 对 “共同犯罪”的相关规定构成悖论，面临诸多理论风险与实践抵牾。另一方面，犯“罪共同说”不仅没 有批判者所宣扬的系列 缺“陷”，而且与我国 《刑法》对 共“同犯罪”的相关规定具有完全的契合性。 一 、 对 “(部分)犯罪共同说”批判之省思 在一个较长的时期，我国刑法教义学对 “共同犯罪”的本质问题是不够重视的，缺乏明确、系统的 论述，只是在讨论 共“同犯罪”的概念、成立条件时有所涉及。比如，权威教科书就指出：“共同犯罪是 二人以上共同故意实施同种犯罪”；“实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。例如 ，甲、乙共 同用木棍打击丙，甲是伤害的故意，乙是杀人的故意，结果由于乙打击丙的要害部位致丙死亡，由于没 有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪处理，只能按照各人的主客观情况分别定罪，即甲定故意伤害罪， 乙定故意杀人罪。”l6J据此，学界通常认为，在对 “共同犯罪”本质的认识上，传统教义学采用的是域 外意义上的 犯“罪共同说”。本文亦从之。针对传统教义学的上述认识，批判者指出，采用 犯“罪共同 说”处理犯罪会导致共同犯罪成立范围的不当限缩，会导致对法益的保护不力问题。【J甚或有批判 者认为，“犯罪共同说”违反了犯罪判断当中的 “违法是客观的，责任是主观的”的基本原理。 J在本 文看来 ，行“为共同说”对 犯“罪共同说”所进行的上述指责并无多少道理可言。 1．“犯罪共同说”是否会导致共同犯罪成立范围的不当限缩?批判者为了证实 犯“罪共同说”存 在 “不当限缩”的问题，往往会进行如下研析：x“欲行人室抢劫 ，但欺骗Y说是入室盗窃 ，并邀Y为 其望风。Y应邀为之望风。x人室实施了抢劫行为。依照完全犯罪共同说的逻辑，由于设例中的x 和Y不