维亚克尔的法律继受理论与中国的民法继受.pdfVIP

· 学术争鸣· 政治与法律2007年第6期 尔的法律 受理舱与中国的民法继受 高 伟 (西南政法大学，重庆 400031) 摘要：维亚克尔的法律继受理论认为继受的根本是转向现代社会生活，是公共生活的合理 化，运用逻辑和理性解决纠纷。在我国从传统向现代的历史过程中，民法继受存在实证主义、 实用主义、进步主义的错误取向 应当学习并借鉴维亚克尔的继受理论，以科学、理性、体系 的思维指导我国的民法继受 关键词：法律继受；理性；现代化；维亚克尔；近代私法史 中图分类号：I)1=08 文献标识码：A 文章编号：1005—9512(20o7)06-0153-05 弗朗茨·维亚克尔在 《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》中以德意志为中心为 我们展示了欧洲私法的发展史，其中德意志继受罗马法持续几个世纪，乃是德意志私法史的重 要时期。维亚克尔以大师的技艺为我们展示了这历时久远，纷繁复杂的继受史，更以其深邃的 洞察力提出了不同于以往的继受理论。中国的民法继受从清末开始已历百年，改革开放以来的 三十年更是如火如茶，以维亚克尔的继受理论来分析我国改革开放以来的民法继受，对于我们 的民法发展自是助益良多。 一 、 维亚克尔的继受理论 (一)传统理论的批判 法律继受是复杂和广泛的，为求简单易解，学者们提出了极度单纯化的解说模型，把继受 理解为采纳或者吸纳用以取代对事件的精确描述，我们把它称之为采纳说。简而言之，乙已经 完成的民族法秩序，甲民族由乙民族之处受领某些客体，从而完成自己的民族法秩序。维亚克 尔正是在对采纳说批判的基础上建立自己的继受理论的。 要彻底认识和反思一种观念，必须深入孕育其成长的土壤。维亚克尔认为：“与采纳的观念 比较能配合的是：可划定其界限之文化的具体形式，例如法秩序，它们似乎可以透过有意识的 行动来占为己有。但是这种尝试显然是把机械性、化学或生物的因果联结关系，(不正确的)类 推适用到历史的作用脉络上；它误导大家不去从事精确地描述，甚至(例如在罗马法的情形) 会助长情绪性的标语情结。” 在这里，维亚克尔指出了采纳说对人文系统与自然系统区别的抹 杀，它有将哲学在内的一切都自然科学化的企图，把人的活动原则简单地归结为自然律。 维亚克尔进一步指出：“将继受理解为采纳，是一种简单且误导人的解释。以为法秩序本身 可以就这样被接纳，不需经过同化或改变的过程。这其中隐含了一种过分简单化的想法：法秩 序几乎被看成一种有材料的客体，它因此可以被掌握、‘传递’或 ‘接收’：然而，其实际上是 一 种高度纠结复杂、持续演变的文化内化过程：一种发生在历史中之多面的，社会、智识及心 作者简介：高伟，西南政‘’法大学2006级民商法学博士研究生。 。 153． 理集体过程的整体脉络”。 透过维亚克尔对传统继受理论的批判，我们已然对维亚克尔的继受理论有了初步的了解。 概括而言，维亚克尔认为：继受是一种固有的演化过程和法律文明多种因素的融合。“一个民族 继受非由其创造的各种文化因子，其实只是始终不断的，各种文化传播方式的一种而已，而文 化的传播正是人类文明继续的基础所在。继受的想法，事实上是确信人类通史、伟大文明之继 续的基础所在。就像继续性观念本身，继受的基础也在于：假定在历史之流中，文化的现象始 终是慧命永续的。这个前提是由历史持续演变之思考形式推得的结论：不论它多么有问题，必 须凭借它才能对历史作可得理解的描述。继受是如此广被、划时代的现象，其实际上乃是不可 计数的行为、事件及内心历程的总合名词：包括无数的立裁判行为、法学的养成过程及数百万 人计之法律确信的演变。” (二)维亚克尔继受理论的核心 许多国家的学者从自己国家法律继受的历史中认识到了法律继受绝不是简单的采纳，从而 提出了同化、融合等观念。维亚克尔也指出：“被理解为采纳的 ‘继受’，实际上必须籍同化的 过程来完成。缺少这个过程，无论是要活泼地续造继受来的法律素材，或是想创造出真正德意