刑法学如何面向司法：问题与逻辑.pdfVIP

2015年第3期 法治研究 刑法学如何面向司法：问题与逻辑术 刘 远 摘 要：目前面向司法的刑法学是间接式的，其基本理论特征是文本分析、形式逻辑、独断 思维，它具有使实践蜕变为认知、使司法趋向于行政、使疑难案件化约为常规案件等弊端。只有 直接面向司法，刑法学的司法面向才能真正实现。直接面向司法的刑法学是对刑事司法过程进 行理论建构的刑法学，它能更好满足民众司法需求，大陆法系刑法教义学并不具有这种过程性 建构特征。直接面向司法的刑法学奉行司法逻辑 ，可称为司法刑法学，其基本论辩方法是 “内外 分合 ”。 关键词 ：司法面向 司法过程 司法逻辑 司法刑法学 刑法学首要的面向无疑是司法面向，然而，面 前面向司法的刑法学是间接面向司法的。事实上， 向司法的刑法学究竟怎样才能真正实现其司法面 这种刑法学的基本理论特征是： 向，并非不言 自明。至少，面向司法考试 的刑法学 1．文本分析。间接面向司法的刑法学却是直 不失为一种面向司法的刑法学，甚至面向以司法 接面向刑法文本的。这种直接性还进而导致了专一 考试为范例的本科生学期考试的刑法学也不失为 性。亦即，在其视域 中，刑法就是刑法文本 ，这种刑 一 种面向司法的刑法学 ，因为它们虽不是直接面 法文本与实际的司法过程没有必然的逻辑联系。 向司法 ，但也是间接面向司法的。问题是，间接面 作为文本的刑法，被认为是一个具有内在逻辑结 向司法的刑法学能否真正实现其司法面向?换言 构和外在法条关系的规范系统，对它的分析完全可 之，面向司法的刑法学是否可以仅仅间接面向司 以止于超司法的规范逻辑。接受这种文本分析性的 法?既然这里的表述 已经隐含了否定的回答，那 刑法学教育的法科生，在做题 (包括各种形式的案 么，理由何在?面向司法的刑法学又怎样直接面向 例分析题 )方面往往是那些饱经沧桑的人所无法 司法? 匹敌的，因为规范的 “逻辑”一旦沾染 “经验 ”就 会变轨而偏离标准答案，坊间谑言 “博士考不过硕 一 、 刑法学间接面向司法及其问题 士，硕士考不过本科”多少是一种讽刺。刑法只是 文本吗?德沃金提醒我们有必要对 “法规”一词的 读者或许已发现本文一个隐含的观点，即 目 两种含义加以区别。“法规一词可以描述属于某种 本文系作者主持的国家社会科学基金项 目 “刑事司法过程的刑法学建构问题研究”(项 目编号：12BFX055)的阶段性成果。 作者简介：刘远，南京师范大学法学院教授、博士生导师。 ① 本文所谓司法考试 ，以我国当下司法考试为范例，其应然状态在此不作预想。 5 刑法学如何面向司法：问题与逻辑 类型的实体，是一份印有文字的文件，国会或议会 3．独断思维。文本分析的、形式逻辑的刑法学 的议员们就是对展现在其眼前载有那些文字的文 必然是独断的。这种刑法学的作者们大都习惯于 件进行投票予以制定。但是法规一词也可以用来描 将 自己对于刑法和刑法规范的理解当作刑法和刑 述在制定该项文件时产生的法律 ，这可能是一种 法规范的客观含义。这种刑法学 “有论无辩”，缺乏 更为复杂的情况。”在后一种含义上 ，法